沈家本清末司法改革及其启示.docx

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沈家本清末司法改革及其启示

沈家本清末司法改革及其启示

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作为清末变法修律的技术性

官僚,沈家本提出的改革措施,可

谓亘古未有,开创了中国法律现

代化的先河.对沈家本修律的贡

献,已有不少研究成果,但是,对

其司法改革的关注和研究还不够

深入,有待进一步挖掘与思考.本

文主要以司法改革为切人点,对

沈家本的司法改革措施加以论

述,提出对当前司法改革的启示

和借鉴.

一

沈家本司法改革内容介述.

沈家本司法改革的主要内容可概

括为以下几项:

第一,禁止刑讯.

沈家本和伍廷芳在1905年呈上

的《议覆江督等会奏恤刑狱折》中

就曾表示赞成废除刑讯,提出此

后除罪犯应死或证据已经确凿而

不肯供认的情况下,准许实施刑

讯外,凡是第一次讯供和罪名在

流徒以下的情形,一律不准刑讯

逼供,以免造成冤案.笞,杖这样

的罪名,仿照外国采用罚金的方

法,凡是依照律例笞刑五十以下

的人,改为罚银五钱以上,二两五

钱以下.杖刑六十的人,改为罚钱

五两.每增一等加二两五钱,依次

递加,直到杖刑一百改为罚钱十

五两为止.如果无力交纳,就折算

为做工.罚一两钱折算为做工四

日,依次递加,直到罚十五两钱折

算为做工六十Et为止.在《变通窃

盗条款折》中,提出凡是犯窃盗罪

2012?

第3期

应当处以笞刑的人,改为做工一

个月;杖刑六十的人,改为做工两

个月,杖刑七十至一百的情况下,

每增一等递加两个月的做工.在

《宽免徒流加杖析》中,提出由于

笞刑,杖刑一律改为罚金,那么犯

军,流,徒罪的人犯所应施加的杖

刑,也应一概予以宽免.

第二,改良监狱.沈家本,伍

廷芳在《议覆江督等会奏恤刑狱

折》中,提出了改良监狱的具体主

张.请旨命令各省督抚,将军,都

统,府尹设法筹款,将臬司,府,

厅,州,县各衙门内监,外监一律

大加修改,地面务必要宽敞,房屋

一

定要整洁,从前相沿已久的弊

端须一扫而空,提供充裕的食物

和冬夏调理的各项费用,表示体

恤.如果发生侮辱虐待的情况,必

将严格惩治.

1907年,沈家本拟定了《看

守所规制》,他提出东西各国分已

决,未决两种监狱,凡是已经认定

罪名的犯人收归已决监狱,便于

执行刑罚,还未认定罪名的人犯

收归未决监狱,使其守候以便质

讯.由于大理院审判的都是尚未

认定罪名的人犯,所以应当特设

一

个看守的区域,看守人员不用

旧El的狱卒,而是单独招募人员,

并在法律学堂学习,毕业后分派

看守.此后,沈家本在向清廷上呈

的《实行改良监狱注意四事折》中

强调:

1.改建新式监狱.主张仿照

各国新式监狱,先在各省会及通

商口岸建造一所模范监狱,拘禁

犯流,徒罪名的人,试办数年以后

再推行到各州,县.2.培养监狱官

吏.他认为只有兼具法律道德和

军人资格的人才能胜任,主张在

各省的法律学堂,或者已经建成

的新式监狱内附设监狱学堂,并

采用特别任用法.3.颁布监狱规

制.他提出由法部博采各国的最

新规则,编定监狱章程,并颁行各

省.4.编辑监狱统计.

第三,主张男女适用刑罚平

等.沈家本在1905年的《变通

妇女犯罪收赎银数折》中,沈家本

提出:

凡是妇女犯军,流,徒罪的,

除了按照旧例应该实际发配的人

外,其他人都改为留在本地习艺

所工作,以十年作为期限;应该监

禁的人按照原来的年限收入本地

习艺工作.寻常的各种案件准许

赎罪,徒刑一年折算为赎银二十

两,以五两为一等,五徒准此递

加.由徒刑转为流刑,每增一等加

十两,三流准此递加.遣军罪按照

流刑的最高等级判决.如果无力

完缴,按照新章将应罚的银数折

算为时El,改习工艺.不论枷号多

少天,都要酌加五两,以示区别.

老弱病残的人因犯流,徒等罪而

无法工作的,仍按照旧时律例中

收赎的银数判决.

第四,废除奴婢制度.沈家本

在1906年撰写了《禁革买卖人口

变通旧例议》的文章,力主废除奴

婢律例,提出十条建议:

1.契买之

例一律删除.此后永远禁止买卖

人口作为子孙,妻妾,奴婢,违者

治罪.旧时契买之例,也一律作

废.2.酌定买卖罪名.除了略卖,

和卖的各项律例在新律尚未颁

行以前照旧遵行外,因贫困而买

卖子女的人,均罚金一十五两以

下,身价入官,人口交由亲属领

回.略卖,和卖案中的不知情买

者,也照此办理.法律中买者因

不知情而不处罚的条款,先行删

除.3.酌改奴婢罪名.此后通过

契约雇佣贫民子女以及从前旧

有的奴婢,均视为雇工人.如果

遇有相犯的情形,即按照雇工人

的律例判决.与家长或亲属之间

有犯,也应该照此办理.4.贫民

子女准作雇工.无法存活的贫民

子女,准许写立文券,商议雇钱

和年限,作为雇工.5.变通旗下

家奴之例.旗下的家奴一律视为

雇工人.6.汉人世仆酌量开豁.

汉人世仆所生子孙已经超过三

代的,一概革除贱籍变为良民,

改变其贱民的法律地位.还不到

三代的人,有犯罪的情形仍照雇

工人的律例办理,三代以后也要

全部除贱为良.7.旧时婢女限年

婚配.此后二十五岁以上的婢

女,如果没有可以收归的近亲

属,将由主家进行婚配,不得收

受身价,违者照例治罪.8.纳妾

只许媒说.凡是纳妾应该凭借

媒说,不得通过契约进行买卖.

9.酌改发遣为奴之例.此后发遣

驻防为奴的人犯,不论旗民,男

人,妇女,均改为发遣到四千里

外遥远的边境安置.按照新章应

该发配的人发配监禁,应该收所

习艺的人收所习艺,按其情节轻

重,分别办理.10.删除良贱为婚

姻之律.凡是雇工人与良人为

婚,一概不加以禁止,并且主家

没有干涉的权利.

由于这些办法触及了王公

贵族的利益,至其束之高阁,后

经沈家本反复陈述,直到1909

年再撰《删除奴婢律例议》,并对

反对者的观点进行驳论后,才由

宪政编查馆奏请通过.

第五,促进审判独立.沈家

本就任大理院正卿后,上奏清廷

欲将刑部改为法部,专门掌管司

法职务,大理寺改为大理院,专

门主持审判事宜.但由于谕旨中

并未就此做详细解释,且双方发

生"商未就绪,而法部已自行具

奏"的情况,从而引发了法部与

大理院对权限的争论.对此,沈

家本明确表示,法部的职能关系

到司法中的行政权,而大理院则

负责掌管司法中的审判权,由于

界限分明所以并不存在争议.最

终因无人能进行裁判,清廷将沈

家本与法部右侍郎张仁黼对调,

平息了这场没有硝烟的战争.沈

家本于1907年组织制定并由宪

政编查馆核定的《法院编制法》,

得到了清廷又一次的支持,这也

是他一直以来追求的审判独立

精神在制度上得以落实的最好

见证.

第六,推动旗民适用法律平

等.1907年,因为清廷官制改

革,引起了满汉官僚地主之间的

冲突,为了缓和矛盾,度过危机,

清廷两次下谕化除满汉畛域,遵

照旨意,沈家本上书拟定统一满

汉法律之法.先上《旗人遣军流

徒各罪照民人实行发配折》,针

对法律中旗人犯军,流,徒罪免

予发遣,分别枷号的规定,指出

这是在清初特定条件下制定的

法律,乾隆后旗人与民人适用同

一

法律的情况越来越多,此后应

该照民人一同判决,实行发配,

化除畛域.再上《变通旗民交产

旧制折》,指出虽然法律上旗地,

旗房一概不准民人典卖,但户,

刑两部的例文有歧义之处,咸丰

年间旗民准许交产.为化除满汉

畛域,应当准许旗人与民人互相

买卖房屋土地,依照咸丰年间已

经处理的案卷办理.此后又在与

俞廉三共同上的《遵议满汉通行

刑律折》中,请求将旗民法律中

实体,程序上不一致的规定统一

起来.

第七,革除同姓不得为婚旧

律.沈家本在1910年上的《议覆

同姓为婚未可弛禁折》和继而撰

写的《删除同姓为婚律议》中,指

出清朝承袭《明律》,二百年来罕

见引用,而且律,例两者问有歧

义,民间并不认为这样做有什么

不对,久而久之也就形同虚设而

无法实行了,所以应该予以删

除.

第八,变通秋审旧制.1910

年上《变通秋审复核旧制折》,沈

家本在刑部供职多年,深知会审

的弊端,他认为既然已经颁行了

《法院编制法》,且清廷已经下达

明令禁止行政干涉司法,那么理

应停止各省的督抚布政使会审

制度和中央的九卿会审制.

第九,改变行刑场所.清代

大多在城外空旷之地执行死

刑,有"刑人于市,与众弃之"之

意.沈家本认为时至今日,"众

弃"之意已经失尽了,而且容易

长凶暴的风气,不仅违背政体,

也怕生出事端.据此,他主张改

革行刑制度,采用西方很多国

家死刑秘密执行的方式,使百

姓"罕睹残酷情状,足以养其仁

爱之心".

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二,沈家本司法改革的历史

启示.笔者认为,沈家本司法改

革的历史启示主要有以下几个

方面:

（一）既要学习国外先进司法

理念又要保持中国特色.沈家本

深知旧律无法适应新的时局,于

是提出西法优于中法之处,力

图博采西法以补中法.虽然客

观环境使他无法真正对西律有

系统的研究,也不可能将西方

法律与东方法律完美结合,但

他给现今中国社会留下的改革

成就与方向,成为了我们今天

宝贵的精神财富.中国特色社

会主义法律制度在不断完善的

过程中更应注意立足中国国

情,在此基础上借鉴西方国家

的先进司法理念和精神,这两

点的不断融合终将证明,真正

先进的司法模式从来就不是单

纯照搬西法的框架,经济基础,

文化传统,社会环境等复杂的

因素是我们永远不能忽略的问

题.历史证明,以偏概全的做法

终至落后,只有择善而从才能

解决我们所面临的实际问题.

（二）加大保障人权的力度.

由于时代的局限,沈家本无法也

无力扭转封建等级观念深入人

心的局面,因此改革并没有取得

实质性进展.我们今天的人权

保障与往日相较,在制度上已

具有更加明确的规定,具体措

施上也加大了保障的范围和力

度.2004年宪法修正案中的"国

家尊重和保障人权"无疑从国

家根本大法的权威角度确认了

对人权保障的高度重视.在刑

事司法领域,我国刑法和刑事

诉讼法中对犯罪嫌疑人和被告

2012?

第3其月

人权利的保障条款通过屡次修

正,也显而易见得到明显加强,

权利保护意识深入人心.1994

年第八届全国人民代表大会常

务委员会第七次会议通过了国

家赔偿法,使合法权益受到行

政机关及司法机关不法侵害的

公民,法人获得国家赔偿,标志

着我国在人权保障领域已取得

突破性进展.随着司法改革的

深入,不仅犯罪嫌疑人的权利

在法律上得到了切实的保护,

被害人权利的保障也日益受到

重视.但是,我们也应该清醒地

认识到,国际人权领域斗争日

趋激烈和复杂,我国在人权保

护特别是刑事司法领域内的人

权保护还须进一步加强.我们

也有理由期待现在正在起草的

刑事诉讼法修正案,在人权保

障方面迈出新的步伐.

（三）进一步实现司法依法独

立.早在清末司法改革时,沈家

本就认识到司法独立的重要性.

他曾说道:

"西国司法独立,无论

何人皆不能干涉裁判之事.虽以

君主之命,总统之权,但有赦免

而无改正".此后的《酌拟法院编

制法缮单呈览折》中关于审判衙

门内部实行四级三审制度,从更

高的程度上确认了司法独立原

则,并清晰地划分了司法行政与

司法审判之间的界限,但由此引

发的大理院和法部的权限之争,

致使司法独立并未取得他期望

中的效果.不可否认的是,司法

独立在沈家本的引入与推行过

程中,已经成为现代法律制度中

不可或缺的组成部分和精神内

核.1982年,司法依法独立原则

被正式写入宪法,宪法第一百二

十六条,第一百三十一条分别规

定:

人民法院,人民检察院依照