基本权利客观价值秩序理论的反思与重构.docx
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基本权利客观价值秩序理论的反思与重构
一、问题之提出基本权利客观价值秩序理论源自德国。
该理论认为,基本权利不仅是公民防御国家的主观权利,“此外,它适合于所有法领域,可作为宪法基本决定的客观价值秩序或价值体系”约束立法、行政与司法等国家机关。
[1]“确认基本权的客观价值属性,则在表明即使没有侵犯公民的基本权,国家在宪法上仍旧负有义务采取积极的措施实现对基本权的保障。
”[2]在2001年开启的围绕齐玉苓案司法批复的讨论中,基本权利客观价值秩序理论被引入我国。
由于学者最初关注的焦点是基本权利第三人效力的有无及实现形式问题,因此,作为基本权利第三人效力理论基础的客观价值秩序理论并未成为讨论重点,只是在引介德国基本权利第三人效力理论时被附带提及。
随着基本权利第三人间接效力理论通说地位的确立,[3]基本权利客观价值秩序这一更深层次的理论问题开始引起学界关注。
2005年,张翔在《基本权利的双重性质》一文中首次系统引介和阐释了德国基本权利客观价值秩序理论。
[4]此后,郑贤君、冯健鹏、赵宏等学者又先后对基本权利客观价值秩序理论加以丰富拓展,使其更加完整和体系化。
[5]目前,基本权利客观价值秩序理论已经获得我国学界普遍认同,并被作为理论前提运用于基本权利第三人效力、宪法和部门法的关系,以及具体基本权利问题的分析中。
基本权利客观价值秩序理论俨然已经成为我国基本权利理论的一部分。
对于基本权利客观价值秩序理论的引进,总体上应予肯定。
第一,基本权利客观价值秩序理论在我国宪法上具有规范依据的支撑。
《联邦德国基本法》第1条第3款关于“基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律”的规定,是德国基本权利客观价值秩序理论的直接规范依据。
该条款被解释为“基本权利就是可以直接约束公权力运作的规则”,“这种约束不是违宪审查层次上的,也不是个人请求排除公权力侵害层次上的,所以基本权利在这里体现的并不是‘主观权利’的性质,而是一种‘客观规范’,或者‘客观法’”。
[6]我国宪法序言第十三自然段关于“一切国家机关……必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”,我国宪法第5条第4款关于“一切国家机关……都必须遵守宪法”的规定,与《联邦德国基本法》第1条第3款在规范结构和内容上高度接近,都强调包括基本权利在内的宪法规范对“一切国家机关”的约束力。
基本权利客观价值秩序理论可以作为解释我国宪法序言第十三自然段和第5条第4款的参考。
第二,基本权利客观价值秩序理论与我国宪法基本权利规范蕴涵的国家保障人权理念具有契合性。
我国宪法第33条第3款设置了“国家尊重和保障人权”的基本权利保护概括条款。
“尊重”人权主要表达国家对基本权利实现的消极义务,而“保障”人权则突出了国家的积极义务。
[7]基本权利客观价值秩序理论主张国家采取积极措施实现基本权利与我国宪法强调国家保障人权的积极作为理念是高度契合的,对建构我国的基本权利国家保障教义学具有借鉴意义。
然而,必须强调的是,基本权利客观价值秩序理论毕竟源于域外,并非内生于我国的宪法文本和实践,在肯定其理论借鉴意义的同时对其进行理论反思也殊有必要。
未经反思的域外理论借鉴,难免会掉入拿来主义的陷阱,也会丧失后发法治现代化国家理论创新的可能优势。
事实上,基本权利客观价值秩序理论本身就颇具争议,在德国本土饱受批评。
[8]遗憾的是,这一理论被引入我国近20年来,对其展开反思性研究的文献尚不多见,[9]对其理论重构的尝试也尚未进行。
本文试图从理论定位、理论逻辑、理论效用等方面反思基本权利客观价值秩序理论,并在此基础上进行理论重构,以期推动这一理论的完善和中国化。
二、以客观价值秩序表征客观法:
基本权利客观法的内涵脱序基本权利客观价值秩序理论之所以被冠以“客观价值秩序”的称谓,与对基本权利的主观权利和客观法双重面向,尤其是客观法面向的理解有关。
“作为基本权的客观面向,客观价值决定在主观权利之外,为我们认识基本权提供了另一维度。
”[10]在客观价值秩序论者看来,基本权利的客观法面向就体现为客观价值秩序,基本权利的客观法与客观价值秩序几乎可以相互解释、相互代替。
德国联邦宪法法院用来表达与基本权利客观价值秩序含义相近的词语“常用的大概就有十几个”,包括价值秩序、价值体系、宪法的基本决定、基本权作为客观规范、方针、推动、价值决定的基本规范、客观法的价值决定、结构原则、基本原则、主导规范、准则规范、设定等。
[11]其中,价值、客观价值或者客观价值秩序等术语占绝大多数,基本权利客观法、客观规范与基本权利客观价值或者客观价值秩序的概念几乎混用不分。
我国学者在界定基本权利客观法的概念时,基本上也是用客观价值或者客观价值秩序解释客观法。
例如,有学者指出:
“基本权利作为‘客观法’的基本涵义是:
基本权利除了是个人的权利之外,还是基本法所确立的‘价值秩序’,这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。
”[12]有的学者则用主观权利和客观价值来对应基本权利的主观属性和客观属性。
[13]还有学者甚至明确指出:
“客观规范即客观价值秩序”。
[14]以客观价值、价值体系、价值决定或者价值秩序等价值概念表征基本权利的客观法,受到诸多学者的批评。
黑塞认为:
“当基本权仅仅被理解为确立了一种‘客观价值秩序’或‘价值体系’时,那么基本权作为客观秩序要素的多重内涵便因此被简化了。
”“对于解释基本权而言,当仍旧缺乏对单项基本权具体的适用范围与规范内容的梳理、而且在对它们彼此之间的关系以及界限何在也并不清楚时,那么‘价值秩序’的思考对此便仍然是一种提示与帮助。
”[15]在黑塞看来,以客观价值或者客观价值秩序表征客观法并不妥当,存在过度简化客观法内涵之弊。
所以,黑塞未使用客观价值或者价值秩序等价值概念,而是使用“客观秩序”或者“客观原则”的概念,以体现基本权利作为法的“多重意义”及其与主观权利的内在关联。
[16]相较于黑塞的批评,卡纳里斯的批评更为尖锐,甚至从根本上否认使用客观价值或者客观价值秩序的概念。
他说:
“‘决定价值的’这一限定语更是陈词滥调,毕竟规范体系中任何一个层级上的无数规范都包含价值评价,并在相互冲突中的价值、利益等之中作出决断。
人们惟一能够依赖的也就只有强调基本权利的基本原则属性了。
”[17]黑塞和卡纳里斯的批评尽管各有侧重,但都集中于客观价值秩序内涵的过度抽象和模糊不清上。
应当说,这二位学者的批评具有一定合理性。
客观价值、客观价值秩序等价值概念高度抽象,既可以指称法律范围内的原则或者规则,也可以指称超越法律之外的道德,难以清晰表达基本权利的客观法内涵。
但是,对以价值概念指称基本权利的客观法属性,也不宜一概否认。
基本权利客观法的目的在于补充和强化基本权利保护,以抽象的价值概念来表达其内涵有助于扩大基本权约束国家的领域范围,实现补强基本权保障的目的。
而且,在客观价值秩序理论体系中,客观价值或者客观价值秩序的概念并非空洞无物,而是被赋予了较为具体的制度内涵,基本权利第三人效力、组织和程序保障、国家保护义务等共同构成客观价值秩序的功能体系。
[18]问题的关键并不在于使用“客观价值秩序”等价值概念,抑或使用黑塞、卡纳里斯所说的客观原则、客观秩序、基本原则,而在于价值概念被赋予了何种内涵,即客观价值是何种意义上的价值,覆盖哪些法律领域。
“客观的法和主观的法这两个概念仅仅是对研究对象——法(Recht)的不同表达,是从不同的视角来描写一枚奖章的两面。
”[19]只要客观价值秩序作为基本权利的客观法与基本权利的主观权利面向保持一致性,以客观价值秩序表征客观法就可以成立。
但问题在于,基本权利客观价值秩序理论打破了基本权利主观面向和客观面向的一致性,被用以表征客观法面向的客观价值秩序,事实上已经完全脱离了基本权利作为“公权利”的秩序轨道。
在基本权利客观价值秩序理论中,基本权利的客观价值被理解为具有普遍性的价值。
例如,德国学者杜立希认为:
“基本权对于整体的法秩序均有约束力,而且在法律的制定、解释和适用过程中,都应被作为应予尊重的客观价值决定。
”[20]“这种认识之下的基本权是宪法价值决定的表现,也是国家整体制度的价值基础,其作用力辐射至所有的国家权力领域和整体的法律秩序,基本权因此不再只是宪法规则,而获得法的普遍适用。
”[21]由此可见,基本权利客观价值秩序论者之所以使用客观价值概念,并非任意为之,而是经过了深思熟虑。
用客观价值秩序等价值概念来表征客观法,可以满足基本权利客观法“辐射至所有”法律领域、“获得法的普遍适用”的诉求,使基本权利获得“普遍性”这一新特质。
这种特质使得基本权利从调整国家和公民之间的关系中解放出来,可以不限于适用于国家参与的法律关系领域,而是在所有法律领域中都可以适用。
相较于基本权利的主观权利面向,作为基本权利客观法面向的客观价值秩序在内容上发生了根本转换。
客观价值秩序与主观权利属于基本权利的两个“不同”面向,二者存在差异当属情理之中。
但是,基本权利的客观价值秩序与基本权利的主观权利毕竟是一体两面的关系,目的是补强基本权利的保护。
作为“一枚奖章的两面”,基本权利客观价值秩序在内涵上与主观权利保持必要的关联性和一致性是其应有之义。
基本权利作为主观权利的规范内涵是有限和确定的,这种有限性和确定性主要体现在基本权利法律关系的主体方面。
基本权利作为主观权利,与“私法理论中提到的主观权利有着本质的区别”,[22]其适用于公民和国家之间。
这是其被称为主观“公权利”的原因所在。
作为同一枚奖章的另一面,基本权利的客观法在表现形态上可以比主观权利更加抽象,但至少需要保留“公权利”的基本内涵。
如果基本权利客观法被赋予的内涵已经超越了“公权利”,这种客观法就不是基本权利的客观法,即使其被冠以基本权利客观法之名,也不具基本权利客观法之实。
基本权利客观价值秩序理论以客观价值、价值秩序表征基本权利客观法,意在凸显基本权利适用领域的普遍性,最大限度扩张基本权利约束国家的领域范围,但其已经使基本权利发生了本质转换。
基本权利的客观法面向与基本权利的主观权利面向的关系已不是“一枚奖章的两面”,而是两个不同的事物。
所以,以客观价值秩序表征基本权利的客观法,其主要问题并非黑塞所言的“客观秩序多重因素的简化”,更非卡纳里斯所说的概念使用的“陈词滥调”,而在于基本权利客观法内涵脱离了基本权利作为主观权利的规范秩序。
三、从三重抽象到三重悖论:
客观价值秩序理论证成的逻辑困境基本权利客观价值秩序理论以客观价值秩序表征基本权利的客观法,打破了基本权利主观面向与客观面向的一致性,构成基本权利客观法面向对于基本权利主观权利面向的脱序。
值得进一步追问的是,这种脱序的根源何在?
“从基本权规定‘解释出’或者‘论证出’基本权的双重性质,以及导出‘基本权客观法面向’与‘基本权客观法内涵’,并非自明之理”,[23]其离不开一定的证成过程。
客观价值秩序对主观权利的脱序是否与基本权利客观价值秩序理论的证成有着直接关系?
基本权利客观价值秩序理论的证成本身是否存在问题?
要回答这些问题,我们就不能不追溯到基本权利客观价值秩序的证成方式。
根据阿列克西的理论,基本权利客观价值秩序理论的证成是通过对作为主观权利的基本权利的“三重抽象”而实现的。
所谓“三重抽象”,就是抽离基本权利的“权利主体”“权利相对人”以及“权利客体”的过程。
[24]以言论自由为例,言论自由作为主观权利的内涵是“‘人民有抗国家侵害的言论自由’,如果将此基本权规定的意义抽离行为主体、行为内容以及义务主体,就可以得到一个类似‘言论自由应予保障’规范性命题的‘基本原则’,此‘基本原则’即一般所谓的言论自由权的‘客观价值秩序’”。
[25]推而广之,基本权利作为公民防御国家侵犯的权利,经过三重抽象之后就演化为“基本权利应予保障”。
于是,通过三重抽象的过程,基本权利就由主观权利转换为客观法——客观价值秩序。
经三重抽象之后的基本权利客观价值秩序就突破了基本权利作为主观权利的限制,具有了适用范围的普遍性,可以“辐射”所有法律领域。
通过对基本权利进行理论抽象的方式来证成基本权利客观价值秩序是可行的。
既然主观权利和客观法是一个硬币的两面,基本权利客观法的目的是扩张基本权利的保护范围,那么,基本权利的客观法内涵当然可以通过对其主观权利面向的抽象来完成。
借助理论抽象方式推导基本权利的客观法内涵,可以体现基本权利客观法与主观权利的相互关联,也有助于扩张基本权利的适用范围。
但是,对基本权利的主观权利内涵抽象到何种程度却是一个值得慎重对待的问题。
三重抽象似乎存在过度抽象的问题,由此导致基本权利理论陷入三重悖论之中。
第一,基本权利规范既为实证法又为自然法的悖论。
“宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束,避免‘阶级立法’或者法律实证主义的弊端,使自然法以及基本人权的正义理念能在现实的制度安排中得以具体化。
”[26]宪法基本权利规范的产生具有深厚的自然法背景,甚至可以说宪法基本权利就是自然权利的法定化。
但是,经法定化后的自然法就不再是自然法,而是实证法。
在古典自然法理论看来,自然法先于并高于国家,实证法是国家中的法并服从自然法。
现代新自然法理论强调自然法对实证法的证成功能,是评判“整体上合理行为和整体上不合理的行为”的“一般道德标准”,[27]为实证法提供“一个理性基础”。
[28]无论古典自然法理论还是现代新自然法理论,自然法和实证法都被看作是相互分离且具有位阶差序的一对范畴。
既属于自然法又属于实证法的情形是不存在的。
在国家法体系中,宪法具有特殊性,处于法体系的顶端,具有最高法律效力。
但是,宪法仍然属于国家实证法的一部分,而不是自然法。
在基本权利客观价值秩序理论中,当经过三重抽象后的客观价值秩序适用领域不受主体范围的限制,其已经转换为类似生命、自由、财产不受侵犯等自然法意义上的道德权利,不再属于实证法。
基本权利作为主观权利是自然法的法定化这一命题是可以成立的,基本权利作为主观权利经三重抽象后也的确可以推导出基本权利客观价值秩序。
但是,这一推导过程却使得基本权利规范陷入既为实证法又为自然法的自相矛盾境地。
第二,基本权利既为公法权利又为超法律权利的悖论。
“现代的国法,是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的……公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则。
国法的一切规律,无不属于公法或私法之一方,且因所属而不同其意义。
间中亦有一个成文法规的规定、是同时属于公法或私法的双方的,但这不过是可拆而为两的不同规律,在文字上被结合规定在一个条文中而已。
”[29]根据这一法律划分逻辑,法律权利可以分为公法权利和私法权利。
基本权利之所以被称为主观权利或者主观公权利,实际上遵循了公私法二元划分的理论逻辑。
基本权利作为主观公权利的内涵主要体现在两个方面:
一是基本权利是“主观”权利,即基本权利确认了个体化公民的利益。
当公民的这种利益受到侵犯时,公民有权通过宪法审查程序获得救济。
二是基本权利是“公”权利。
“公”与“私”是相对的概念,主观“公权利”的称谓意在表明基本权利是公民相对于国家而非私人的权利。
由此不难看出,公私法二元划分的理论是基本权利作为主观“公权利”的理论基础。
然而,当基本权利被抽象为一个客观价值秩序,用以约束所有法律领域时,其便成为了一个既是公法权利又是私法权利、具有自然权利属性的超法律权利,公私法二元划分理论于此便显得丧失了适用余地。
由于公法规范和私法规范、公法权利和私法权利的调整对象、调整方法和调整理念有着根本性差异,一个规范不可能既是公法规范又是私法规范,一项权利不可能既是公法权利又是私法权利。
而三重抽象的结果恰恰导致了这样的局面,基本权利的主观权利面向表明基本权利是公法权利,而基本权利的客观法面向却表明其是适用于所有法律领域的超法律权利。
基本权利的主观权利面向和客观法面向,同为一个权利的两个侧面,却遵循了两种不同的法律划分逻辑,属于两种不同性质的权利,其自相矛盾是显而易见的。
第三,宪法既为最高法又非唯一最高法的悖论。
在基本权利经三重抽象而证成客观价值秩序的背后,饱含着维护宪法最高法地位的考量。
经过三重抽象导出的基本权利客观价值秩序可以适用于所有法律领域,似乎能够凸显宪法的最高法地位。
但是,这一论证逻辑也可能会导致适得其反的效果。
宪法上的基本权利和民法上的民事权利在内容上具有很大的重合性。
比如,人身自由权、人格尊严权、财产权等是宪法和民法的权利体系中共有的权利。
这些权利之所以在宪法和民法上有所差异且不可混同,根源在于法律关系主体和调整对象的差异。
“所有权利都是权利主体之间的关系。
”[30]虽然有些基本权利和民事权利的名称完全相同,但其调整对象和法律关系主体完全各异。
基本权利作为公权利,调整国家和公民之间的关系;民事权利作为私权利,调整公民、法人或者其他组织之间的关系。
调整主体的差异也引发二者在调整方法和调整理念上的不同。
遵循三重抽象的论证逻辑,基本权利的确可以抽象为覆盖所有法律领域的客观价值。
然而,民事权利又何尝不是如此?
民事权利经过三重抽象之后同样可以导出一个具有普遍约束力的客观价值秩序。
而且,这一客观价值与基本权利经三重抽象所导出的客观价值没有任何差异。
例如,民法上的财产权和宪法上财产权经过三重抽象之后的客观价值是完全相同的,即“财产权应予保护”。
按照这一逻辑,确立民法的最高法地位似乎也可以成立,由此,有学者提出的宪法和民法并列为两个基本法的观点也就在情理之中了。
[31]而这显然又与宪法的最高法地位构成冲突。
所谓最高,意指唯一和至高,两个以上的唯一或者至高是不合逻辑的。
由此可见,三重抽象的论证方式既可以为宪法的最高法地位提供证成,也可能得出否定宪法最高法地位的结论。
四、功能体系的内部冲突:
客观价值秩序证成困境的延续基本权利客观价值秩序理论由两个环节组成。
从基本权利的主观权利面向经过三重抽象推导出客观价值秩序,是客观价值秩序理论的第一个环节。
由客观价值秩序推导出基本权利客观法的各项具体功能,则是客观价值秩序理论的第二个环节。
基本权利客观价值秩序理论的目的在于建构基本权利客观法的功能体系,以补充和强化基本权利保护。
从这一意义理解,第一理论环节只是为第二理论环节奠定基础,第二个理论环节才是最终归宿。
关于基本权利客观法的具体功能众说纷纭,但“比较没有争议的”有三项:
“‘基本权(间接)第三人效力与放射效力’‘基本权作为组织与程序保障’‘基本权保护义务’”。
[32]基本权间接第三人效力与放射效力,意指基本权利作为客观价值秩序可以适用所有法律领域,虽然没有直接约束私主体的效力,但其对私人具有放射性的间接效力。
法官在解释和具体化民法“概括条款”时,必须依据相关基本权利的精神为之。
[33]如果法官并未遵循这一规则,其判决便可能违宪。
基本权作为组织与程序保障,意指“基本权在客观法层面的扩散效果同样覆盖相关程序法与组织法的制定、解释与适用,即在实体法之外,基本权同样是组织法与程序法形成、解释与适用的准则与标尺”。
[34]同时,国家负有制定保障基本权实现的组织与程序法律的义务,以最大限度降低基本权利受到侵害的可能性。
[35]基本权保护义务是指:
在公民—国家—公民的三角关系中,“公民可依据基本权利,向国家请求保护基本权利所保障的法益,以免受其他私人的侵害”,[36]国家则负有对公民的基本权利免于其他公民的侵害的义务。
此时,“虽然基本权利的第三人效力是在私法关系中发生的效力,但依然还是对公权力主体的约束。
”[37]基本权利客观法的各项功能是基本权利客观价值秩序具体化的产物。
如果基本权利客观价值秩序理论在证成环节存在逻辑困境,自然也会传递到基本权利客观价值秩序的各项具体功能之中,导致基本权利功能体系内部的冲突。
一是基本权利客观价值的普遍性与具体功能实现路径的冲突。
“基本权利的客观价值秩序属性使得基本权利不再仅是一项个体性的权利或具有价值性质的框架性规定,更是一项具有普遍效力的实体法规范(主观权利的个体性→客观法的普遍性),要求国家不管是在国家—人民间的垂直关系中,还是在人民—国家—人民的三角关系中,都有积极保护基本权利的义务。
”[38]普遍性意味着基本权利的客观价值超越了基本权利的公法内涵,具有了对包括公法和私法在内所有法律领域的约束力。
既然如此,基本权利在私人间的直接适用或者间接适用都是合乎基本权利客观价值覆盖所有法律领域的逻辑的,直接适用和间接适用是实现基本权利客观价值覆盖所有法律领域可供选择的两种方式。
至于在具体操作中究竟选择直接适用还是间接适用,更多是如何实现基本权利客观价值覆盖所有法律领域的技术性问题,而非是否可以作出选择的定性问题。
然而,在具体适用路径的选择上,“基本权利的(间接)第三人效力与放射效力”却将间接适用作为了可以选择的唯一方式,强调只能通过依据基本权利解释民法“概括条款”的方式来实现基本权利客观价值对所有法律领域的覆盖,直接适用被排除在可以选择的方式之外。
“基本权利的(间接)第三人效力与放射效力”对间接适用方式的限定,显然又回归到基本权利的主观“公”权利属性,坚持了公私法二元划分。
抛开直接适用与间接适用在结果上是否存在差异不论,通过对民法概括条款的解释来体现基本权利的客观价值而非直接适用来体现基本权利第三人效力,至少在形式上合乎公私法二元划分逻辑。
基本权利的客观价值秩序被确定为超越公私法二元划分的普遍价值,但在具体适用方式上却又基于公私法的二元划分将适用方式限定于间接适用,其理论逻辑并未贯穿始终。
[39]这种理论逻辑的任意转换不仅存在于基本权利客观价值秩序与“基本权利(间接)第三人效力与放射效力”,还存在于基本权利客观价值秩序与基本权利国家保护义务之间。
与基本权利(间接)第三人效力承认基本权利在私人间具有效力不同,基本权利国家保护义务否认基本权利对私人间的效力,认为在公民—国家—公民的“三角关系”中,国家对私主体的基本权利保护,是国家在履行基本权利保护义务而非公民之间存在基本权利保护义务。
这一理论与基本权利的主观权利面向坚持基本权利对国家的防御可谓一脉相承,然而却偏离了基本权利客观价值覆盖所有法律领域的理论设定。
以此观之,基本权利国家保护义务功能与其说来源于基本权利的客观价值,不如说直接来源于基本权利的主观权利。
既然基本权利的客观价值是抽离了权利主体的普遍价值,其适用的领域就不应当局限于国家。
当基本权利客观价值被认为仅仅适用于国家时,其就不再被视为一项普遍价值。
基本权利国家保护义务与基本权利的主观权利面向在理论逻辑上保持了一致,但与强调普遍性的基本权利客观价值却又南辕北辙。
二是基本权利客观价值秩序具体功能之间的冲突。
基本权利第三人间接效力和国家保护义务是基本权利客观价值秩序功能体系的两个组成部分。
二者的主要区别在于适用范围不尽相同。
基本权利第三人间接效力适用范围较窄,主要用于规范司法裁判过程中的基本权利适用问题;国家保护义务具有更强的涵括性,立法、执法、司法均涵盖其中。
司法裁判中的基本权利适用,是两种功能的重叠之处。
从系统论的角度分析,基本权利第三人间接效力和国家保护义务作为客观价值秩序理论系统的不同部分,应当保持理论基础的一致。
事实上,这两种功能却建立在两种不同的理论基础之上。
基本权利第三人间接效力强调效力的间接性,通过法律规范的解释体现基本权利的效力。
基本权利第三人间接效力对基本权利在私人间的效力总体上持肯定立场。
基本权利国家保护义务把国家保护一方私主体免受其他私主体侵犯归结为国家的义务。
由此推断,基本权利国家保护义务对基本权利在私人间效力问题上持否定态度。
基本权利第三人间接效力和国家保护义务作为客观价值秩序理论系统内的两个不同组成部分,在处理基本权利私人间效力这一问题时,理论基础并不统一。
三是具体功能内部的冲突。
具体功能内部冲突主要体现在基本权利第三人间接效力和国家保护义务功能分别体现出的名实背离上。
基本权利第三人间接效力强调基本权利在私人间效力的间接性,以民法概括条款作为中介实现基本权利对私人的约束力。
事实上,其所谓的“间接效力”仅具形式意义,实质上与基本权利在私人间的直接效力并没有根本差异。
民法概括条款是高度抽象的法律概念,其基本含义有待于通过法官的价值判断填充。
基本权利第三人间接效力在适用民法概括条款处理涉及基本权利的私人争议时,无非是要求法院将民事主体需要尊重和保护的基本权利作为民法概括条款的内容,并以此衡量当事人
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