担保法司考题.docx

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担保法司考题

2012--

（一）

　　甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。

乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。

之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

　　因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。

此事，甲公司通知了乙公司。

　　王某未及取得挖掘机便死亡。

王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。

因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。

在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。

　　请回答第86—91题。

　　86．关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：

　　A．乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

　　B．丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

　　C．乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

D．丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

ABCD

　　87．在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是：

　　A．可以要求丙公司承担保证责任

　　B．可以要求丁公司承担抵押担保责任

　　C．须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任

　　D．须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任

AB　　

88．在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是：

　　A．丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

　　B．丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

　　C．丙公司仍应承担全部担保责任

D．丁公司仍应承担全部担保责任

AB

　　89．甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是：

　　A．甲公司

　　B．丙公司

　　C．丁公司

　　D．王某

D

90．王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是：

　　A．甲公司有权解除该买卖合同

　　B．大王和小王有权解除该买卖合同

　　C．大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任

　　D．大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任

ABD

　　91．关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是：

　　A．小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某

　　B．小王出卖挖掘机应当取得大王的同意

　　C．大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认

　　D．小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意

BC

2012卷四

三、（本题22分）

　　案情：

信用卡在现代社会的运用越来越广泛。

设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。

甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。

　　2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。

甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。

应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。

　　2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。

后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。

　　2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。

在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。

　　问题：

　　1．2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系乙与丙之间存在什么法律关系甲与丙之间存在什么法律关系

　　2．丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么乙可否以甲不支付其消费的款项为理由，拒绝向丙付款为什么

　　3．如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利

　　4．如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利可以主张什么权利为什么

　　5．张某拒绝向甲提供借款是否构成违约为什么

　　6．甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利

　　7．甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，对乙的抵押权有什么影响为什么

三、参考答案：

　　1．甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。

甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。

　　丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。

乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。

　　甲与丙之间构成买卖合同关系。

　　2．甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。

这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。

而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。

　　乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。

因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。

　　3．如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息（违约责任）。

　　如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息（违约责任）。

　　4．应当由乙主张权利。

乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。

因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务。

在这一合同关系中，甲不是其当事人。

　　5．张某不构成违约。

因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

张某未向甲提供借款，借款合同未生效。

　　6．乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。

（或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。

　　7．没有影响。

因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力（或追及效力，或优先效力），不影响抵押权的效力。

己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权，基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。

2011--7.同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。

同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。

同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。

丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。

关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的

　　A.甲乙丙丁

　　B.乙丙丁甲

　　C.丙丁甲乙

　　D.丁乙丙甲

2011--10.甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：

“在甲公司不按时偿还1000万元本息时，本公司承担保证责任。

”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一表述是正确的

　　A.属于选择之债

　　B.属于连带之债

　　C.属于按份之债

　　D.属于多数人之债

2011--11.甲乙双方拟订的借款合同约定：

甲向乙借款11万元，借款期限为1年。

乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。

丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。

甲将有担保签字的借款合同交给乙。

乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。

甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。

下列哪一表述是正确的

　　A.丙的保证期间为1年

　　B.丙无须承担保证责任

　　C.丙应承担连带保证责任

　　D.丙应对10万元本息承担保证责任

2011--54.甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：

“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。

”丙公司提供担保函：

“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。

”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。

乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。

下列哪些表述是正确的

　　A.如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元

　　B.如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利

　　C.如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

　　D.如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

59.甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。

甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付15万元装修款，其中5万元已经支付完毕。

丙公司给乙公司出具《担保函》：

“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。

”乙公司对此并无异议。

后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。

下列哪些表述是正确的

　　A.乙公司对丙公司享有应收账款质权

　　B.丙公司应对乙公司承担保证责任

　　C.乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼

　　D.乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务

2011--

（一）

　　甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。

乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

　　张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。

抵押合同约定：

“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。

”李某为这笔货款出具担保函：

“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。

丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

　　张某见状，便将其汽车赠与刘某。

刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

　　丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。

方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。

汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。

戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。

庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。

请回答第86—91题。

　　86.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是：

　　A.效力待定

　　B.为甲公司设定义务的约定无效

　　C.有效

　　D.无效

　　87.关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是：

　　A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼

　　B.李某对乙公司享有先诉抗辩权

　　C.乙公司应先向张某主张实现抵押权

　　D.乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

　　88.在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是：

　　A.乙公司

　　B.张某

　　C.刘某

　　D.丁公司

　　89.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是：

　　A.方某

　　B.钱某和刘某

　　C.丁公司

　　D.摩托车主

　　90.关于汽车维修合同，下列表述正确的是：

　　A.方某构成无因管理

　　B.方某构成无权代理

　　C.方某构成无权处分

　　D.方某构成表见代理

　　91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是：

　　A.方某应向庚公司支付座垫费

　　B.丁公司应向庚公司支付座垫费

　　C.丁公司应向戊公司支付维修费

　　D.戊公司有权将汽车留置

2011—卷四

四、（本题19分）

　　案情：

甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。

经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。

后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。

法院拟拍卖甲公司的房产。

甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：

“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。

”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。

甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。

法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。

　　法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：

“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。

合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。

甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。

”

　　在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。

丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。

丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。

甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。

鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。

经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。

　　问题：

　　1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立为什么

　　2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权为什么

　　3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何为什么

　　4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何为什么

　　5.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务为什么

　　6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续为什么

　　7.丁公司能否解除房产买卖合同为什么

　　8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任为什么

　　9.甲公司可否请求法院减少违约金数额为什么

　　参考答案：

　　1.成立。

因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。

　　2.不是。

因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。

抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。

　　3.具有法律效力。

因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。

当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。

但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。

　　4.有效。

因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。

　　5.有权。

因为丁公司可以行使不安抗辩权。

虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。

但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。

该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。

作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。

　　6.无权。

因为甲公司可以行使先履行抗辩权。

甲公司办理房产过户手续的义务在后。

丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。

　　7.能。

因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。

　　8.不能。

因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。

该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。

　　9.可以。

因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。