农村土地承包经营权流转法律制度的构建现实基础前提性法律技.docx

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农村土地承包经营权流转法律制度的构建现实基础前提性法律技

农村土地承包经营权流转法律制度的构建：

现实基础、前提性法律技术及二维构建路径法学论文

【摘要】通过对我国农村土地承包经营权流转法律规范内容所具备的“政策性”和“阶段性”特征的揭示和分析，提出在既存法学理论及国外法制无法提供指导和制度借鉴的情况下，我国农村土地承包经营权流转法律制度构建所必需的两个前提：

流转的现实基础及前提性法律技术，并对这两个前提的内容做了详细阐述，基于此，设置了农村土地承包经营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维路径。

【关键词】农村土地承包经营权流转法律制度构建；现实基础；前提性法律技术；二维构建路径

【正文】

　　在我国的农业法律体系中，涉及农村土地承包经营权流转的相关法律规范内容多是对长期以来在流转实践中所惯行的行为方式的法律确认，这些行为方式很大程度上是特定时期执政党及国家农村或农地政策认许或鼓励下的实践产物，因此，不可避免的带有“摸着石头过河”的制度探索性痕迹，这就决定了各时期农村土地承包经营权流转法律制度呈现出政策性和阶段性的特征。

所谓政策性是指农村土地承包经营权流转法律制度的规范内容大都以特定时期执政党及国家的农地政策为其规则形成的根源；所谓阶段性则是指农村土地承包经营权流转法律制度所蕴含的基本理念（即允许流转及其理论或价值判断基础）、流转形式的法律确认、流转后果的法律认许程度、流转限制的宽严程度等都受到不同时期国家特定的农业产业目的及社会、经济目标的强烈约束，因而这些制度内容均呈现出明显因应现实及外部环境的嬗变过程。

产生这些制度特征的根本原因在于对农村土地承包经营权及其流转的理论研究无法从现有的法学理论和通行的研究范式中找到可资引用的经验或成果，更无法从外国法制及其理论中找寻出可资论证和借鉴的资源。

即使民法学界的部分学者颇费心思的试图以所谓的“永佃权”理论和规则套用于农村土地承包经营权及其流转并得出相关结论，但这种“南橘北枳”的结论并未现实出多大的实际意义，这从实践及立法者的制度认许态度上可见一斑[①]。

当法学理论研究滞后于农村土地承包经营权流转现实从而无法为其制度构建提供直接的理论支撑时，以政策表现的国家意志随即成为影响立法及其内容的重要而直接的力量，而这种国家意志一般都是以特定时期的现实需求为其激发根源和主要内容。

法学理论界现在要做的并不是对这种影响力量及其根源的视而不见，而仍旧完全沉醉于对诸如农村土地承包经营权支配性权能体系设置等纯粹理论逻辑美学上的自娱自乐，或是基于对国外法制天然正当性的迷信而武断的否定这种影响力及其根源。

　　一农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础

　　农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础是指农村土地承包经营权流转法律制度构建时所必须考虑到的流转现状[②]及蕴含于现状之中的规律性或客观性。

对农村土地承包经营权流转现实基础的揭示是保障农村土地承包经营权流转法律制度构建的科学性与本质合法性的重要前提。

农村土地承包经营权在实践中长期并广泛推行的流转方式在很大程度上反映了特定阶段农业生产及经营机制对与之相适应的农地使用权配置方式的客观性要求，同时也在一定程度上反映了农业这一集自然再生产与社会再生产于一身的特殊产业，在既定的农地根本性权利公有制制度背景和产业化经营方向等条件下对于其未来发展所必备物质前提最有效形成机制的规律性要求，立法者要做的就是通过相关法律制度类型的设置及具体规范的设计来充分反映这种客观性及规律性要求。

更重要的是，为广大农民及相关主体在实践中所广泛认同并长期惯行的农村土地承包经营权流转方式及所普遍渴望的流转模式本身就是民意的最生动的反映，立法者作为人民意志的代表者负有通过法律规范的制定全面体现人民意志的宪法责任，这也是农村土地承包经营权流转法律制度构建的本质合法性和免于与实际脱节而被“束之高阁”的重要保障。

（一）农村土地承包经营权流转面积偏小

　　农村土地承包经营权流转面积偏小是指流转总面积占当地耕地总面积或承包经营耕地总面积的比例偏小。

根据一份黑龙江省农村土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称黑龙江报告），近几年来，全省土地流转面积占承包土地面积的8%左右；[③]根据一份四川省农村土地流转情况的调查报告（以下简称四川报告），截至2007年，全省农村土地流转面积627万亩，占全省耕地总面积的9.1%；[④]根据一份河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查报告（以下简称河南报告），2005年，全省农户承包地流转面积仅占家庭承包经营耕地面积的2.58%，参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8%；[⑤]根据一份浙江省海盐县土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称海盐报告），2006年，海盐县家庭承包总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包经营总面积的3.22%，涉及的流转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；[⑥]根据一份湖北省农村土地规模经营情况的调查报告，截至2007年，湖北省通过转让、转包、租赁、入股、托管等流转形式实现土地规模经营的面积约占农业用地总面积的5%，规模经营的农户约占总农户的1.8%。

[⑦]

（二）农村土地承包经营权的流转以转包为最主要的形式

　　通过对所收集到的各地农村土地承包经营权流转情况调研报告的分析可知，转包、转让、互换、租赁、入股等多种流转形式均出现在农村土地承包经营权的实际流转中，但转包在现存的农村土地承包经营权流转中位于主要地位。

　　根据黑龙江报告，截至2005年，在黑龙江全省已流转的土地中，转包面积607.4万亩，占流转总面积的88.6%；转让面积45.5万亩，占流转总面积的6.6%；互换面积7万亩，占流转总面积的1%；租赁面积19.8万亩，占流转总面积的2.9%；股份合作面积0.6万亩，占流转总面积的0.1%。

[⑧]根据四川报告，截至2006年底，四川全省以转包方式流转的耕地面积为253.22万亩，占耕地流转总面积的49%，比例远高于以出租（占耕地流转总面积的25.5%）、转让（占耕地流转总面积的12.6%）、入股（占耕地流转总面积的1.9%）、互换（占耕地流转总面积的2.7%）等方式流转的土地。

[⑨]根据一份对重庆部分市县农村土地流转情况的调查报告，自从2003年《农村土地承包法》实施后至今，转包一直是主体的流转方式，涉及转包的农户大约占流转量的53.16%；涉及出租的农户约占流转量的20.11%；涉及代耕的农户约占流转量的19.26%；涉及互换的农户约占流转量的6.42%；涉及入股的农户约占流转量的1.05%。

[⑩]

　　（三）农村土地承包经营权流转多为自发性流转

　　自发性主要表现在两个方面：

一是为法律所预期的规范性农村土地承包经营权流转行为缺乏，多为短期性、临时性、无偿性或无流转合同的土地承包经营权流转；二是流转一般在农户之间自发进行（尤其多在同一集体组织的农户之间），作为农民集体土地所有权主体的集体组织大多游离于农村土地承包经营权流转行为之外。

　　根据黑龙江报告，目前全省农村土地流转中农户自发流转居于主流，自发流转面积占流转总面积的75.8%，村集体经济组织对于这部分流转土地缺乏监管，不能及时掌握流转情况。

[11]根据一份对重庆市2007年农村土地流转情况的调查报告，在重庆市的农村土地流转中，转包、互换等方式都是由转出户与转入户自行协商进行，且多是分散、小规模流转，这种类型的土地流转量占流转总量的60%以上；流转中签订协议的，协议形式多为口头协议，期限一般是一年一议，或者是未明确期限，或者是种一季算一季，原承包户随时都可收回，这种类型的流转土地量占流转总量的80%以上；流转过程中，转包、代耕、互换等流转方式基本上都是无偿的；没有签订合同或合同不规范的土地流转面积占流转总面积的90%。

[12]根据一份对福建省永安市曹远镇几个村庄土地承包经营权流转的调查报告，截至2008年，调研所涉及的农村土地承包经营权流转的农户都是通过私下的口头协议，无人签订过书面合同，土地流转的范围多为本村亲戚、邻居或要好的本村居民之间，大多以村内流转为主。

[13]

　　（四）一些新型的农村土地承包经营权流转模式在个别地方试点推广

　　从收集到的各地方农村土地承包经营权流转现状的调查报告看，有几种在《农村土地承包法》上并未规定的流转方式和流转模式在个别地方试点并得到推广。

　　第一种是以农业产业化经营项目带动农村土地承包经营权流转从而实现土地的适度规模经营。

这种新型流转模式一般发生于经济比较发达或区域位置比较有利于发展外向型农业的少数地区；运作的带动动机一般是通过经营一些高附加值或高技术含量的农业产业项目实现盈利；带动主体多为大型农业“龙头企业”；利益联结机制或模式多为“龙头企业加农户”、“龙头企业加基地加农户”或“龙头企业加土地合作社加农户”；实现这种流转模式的农村土地承包经营权具体流转方式或者是土地承包经营权入股或者是土地承包经营权出租；农户在这种流转模式中一般以获得土地的股息、红利、租金，向龙头企业出卖农产品以及在龙头企业打工为其主要收入来源。

根据黑龙江报告，近年来，黑龙江农业产业化经营呈现加快发展的势头，龙头企业牵动基地和开拓市场的能力不断增强，有力的带动了土地承包经营权的流转，大庆市吉泰实业集团围绕“古龙”品牌，建立专业化、规模化的生产基地，采取多种利益联结方式引导土地流转10多万亩。

[14]根据一份对都江堰市农村土地流转情况的调查报告，近几年，都江堰市以农业产业经营项目带动土地流转发展较快，通过租赁、土地入股促进农户与企业“联姻”，实现了资源优化配置，目前，全市土地流转100亩以上规模的农业产业化项目211个，总面积达89150亩，涉及农户11040户，蒲阳镇长河村农户以入股方式向凯达绿色投资公司流转宜林地建500亩厚朴园，实行业主投资经营管理，农民在园内务工，投资后经营利润与农民7：

3分成。

[15]

　　第二种是土地“托管”的新型流转模式。

从收集到的各地农村土地承包经营权流转调查报告来看，这种流转模式实行的地方比较少，仅出现在湖北省的个别地方，且多为初步的试点。

这种流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社（或称土地合作社）为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用，实现这种流转模式的具体法律行为是《农村土地承包法》所规定的“代耕”，与单纯的农户之间自发的代耕不同，托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营。

根据湖北报告，随州市曾都区福呈农业生产合作社，为农民提供代耕代种服务，农民每亩缴纳586元的生产费用，合作社就为农户提供麦稻两季从种到收的全程生产管理服务，截至2008年，该社已为1200个农户代耕农田5000多亩，采用机械耕作，统一管理，规模经营。

[16]

　　第三种是流转模式是在成都市温江区等地方试行的农户放弃土地承包经营权和宅基地使用权以换取社会保障的“双放弃”模式，截至2007年底，成都市推行这种“双放弃”模式已参与农户1180户。

[17]

　　分析以上的流转现状可以得出以下结论：

1、农民缺乏流转意愿是未产生农村土地承包经营权大面积和理性流转的根本原因。

从各地农村土地承包经营权流转状况的调查报告分析，绝大多数农民是不愿意流转农村土地承包经营权的，其根本原因概括为两点：

一是现行条件下，农村土地承包经营权及其所涵涉的农用地对农民而言是并不能彰显财产价值及效用的“弱财产”，农民对于通过流转等方式实现这种“弱财产”所蕴含的财产利益和价值的期望值并不高，亦即，很少有农民希望通过流转农村土地承包经营权“赚大钱”，而导致农民农村土地承包经营权成为“弱财产”的根本原因通俗的讲就是“种地并不赚钱”，理论上来讲，就是农业产业的生产经营效益不高。

[18]二是在现行的城乡二元结构和农村经济发展水平之下，农村土地承包经营权及其涵涉的农业用地对农民而言是保证最基本生存权的“强保障”。

如果国家不构建能让农民比较满意的农村社会保障制度体系，使农民深感自己流转土地后将获得稳定而有保障的基本生存权，从而弱化农村土地承包经营权及其所涵涉的农业土地这种“强保障”的强度，农民流转土地的意愿恐怕是很难被大面积激发的。

2、政府相关部门和农民集体组织的推动是农村土地承包经营权大量的向产业化方向流转的重要动力。

从收集到的各地农村土地承包经营权流转现状的调查报告分析，但凡农村土地承包经营权能成规模并以符合农业产业集中经营为方向流转的地方，当地政府及其农业管理部门或者农民集体组织都在其中起到了重要的推动作用；在流转面积不大，并多以临时性、自发性等不符合农业产业规模化经营的非理性方式流转的地方，农民对政府或农民集体组织能主动参与农村土地承包经营权流转还是有很高的呼声的。

　　二农村土地承包经营权流转法律制度构建的前提性法律技术

　　这里所谓的法律技术并不是传统意义上的法律技术，传统意义上的法律技术是“传统性与正当性相结合、理性和经验相统一的具有专业性的法律适用方法和手段。

”[19]是“法官和律师的实务技能；利用和运用他们的知识去处理争议或者达到其它预期结果的手段。

每一个法律实践部门都有一套实践技能和方法”。

[20]也不完全同于立法技术，而是包括立法技术当中的结构营造术[21]与法律制度构建的理论研究方法在内的理性思维方式及过程，作者在这里借用了传统的法律技术概念来表达一种新的内涵。

这种法律技术是进行农村土地承包经营权流转法律制度构建的理论研究和具体立法时所必须先期完成的理性思维过程，其理论基础在于特定法律制度构建的逻辑性与体系性要求，因此，称之为前提性法律技术。

这种理性思维过程可以表述为：

在农村土地承包经营权流转法律制度构建过程中，对于可能影响欲构建法律制度理念形成、调整范围及规范内容等的既存相关正式制度安排进行梳理，从而发现二者之间的不和谐甚至抵牾之处，并以可行的方式尽量予以协调，以求欲构建的农村土地承包经营权流转法律制度能完美的“嵌入”既存的农地或农业法律制度体系。

　　农村土地承包经营权流转法律制度具备的阶段性和政策性特征使得其制度本身不但要随着国家特定、具体的农地政策的调整适时变迁，而且还会受到国家更宏观层面的农业产业政策及以实现政策目的为内容的相关农业法律制度的强烈影响，在前阶段基于特定理念成型的农村土地承包经营权流转法律规范体系在现阶段有可能因为农业产业政策理念及重点的调整而与其它新型正式制度安排产生脱节、抵消甚至于冲突，而这时，作为即已成型的农村土地承包经营权流转法律规范体系政策前提的农地政策往往并未改变，但是，这种表面上的稳定并不能掩盖实质上的不协调状态，因为农村土地承包经营权流转法律制度的运行是必须要与相应的其他制度安排相互配合的，比如农村土地承包经营权的入股就需要农业产业化、股份化或合作化经营的鼓励政策或法律规范的配合，农村土地承包经营权抵押就必须特定的农地金融政策或法律规范的配合，因此，当法律制度运行的外部配合性制度环境已经发生变化时，既存的农村土地承包经营权流转相关法律规范也应当适时调整，方能保障法律制度的实效性。

（一）解决人地矛盾和实现农业产业化两种立法目的之间的“张力”亟需“缓释”

　　《农村土地承包法》作为现行农村土地承包经营权流转法律制度的核心，从其立法本意可知，该法在设置农村土地承包经营权流转相关章节和法律规范时主要出于两种立法目的的考虑：

一是寄望于通过农村土地承包经营权流转来缓解日益尖锐的人地矛盾，二是希望通过农村土地承包经营权流转为农业现代化和产业化经营创造物质前提。

这两种立法目的都明确的反映于立法者的立法本意中：

全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人大常委会第二十二次会议上所作的《关于<中华人民共和国农村土地承包法（草案）的说明>》中在述及“承包期内能否调整承包地”问题时指出“今后出现人地矛盾，主要应当通过土地流转、开发新土地资源、发展乡镇企业和第二、三产业等途径，用市场的办法解决，不宜再用行政手段调整承包地。

”基于此，草案设计了第26条，该条的基本内容最终体现于《农村土地承包法》的第27条第2款中；在述及“土地承包经营权流转”时更是明确指出，设计流转相关章节的背景和目的是“随着农业产业化和现代化进程的加快，今后工作的重点之一就是土地承包经营权流转的管理”，并基于这种立法目的设计了草案第33条至38条及46条的相关条款，《农村土地承包法》最终基本保留了草案的规范内容。

这两种立法目的从字面内涵及其外延分析，不存在不协调甚至冲突之处，但若深入二者实现的现实环境及政策背景中去分析，不难发现二者之间存在着明显的张力，即一种目的的实现会在很大程度上消解另一种目的实现的现实可能性，并且二者在实现的潜力和动力方面明显存在着巨大差异。

　　之所以将新增农民集体组织成员基于其成员权获得土地承包经营权的任务实现寄望于农村土地承包经营权流转之上，直接的政策背景在于国家“增人不增地，减人不减地”农地政策的确立，这意味着国家在农地使用权初次配置领域的政策理念发生了巨大转变，即从以前的公平优先转向效率优先，强调农地使用权在农民集体组织内部初次分配后成型得权利配置格局的长期稳定性，[22]相信在明确界定初始权利的基础上引入市场机制就可以自动的解决人地矛盾；而将发展现代农业及农业产业化作为农村土地承包经营权流转的重要目的则是根源于国家以经营集约化、装备现代化、土地利用高效化等为内容的现代农业发展目标的确立，[23]根据世界各农业先进国家的普遍经验，欲实现农业的现代化，必须以集约化经营的形式引入现代化的生产要素以替代传统农业生产要素，以此激发农业在国民经济中新的收入流，提高并保持经营农业的效益。

我们可以以权利归属的方式概括出国家通过农村土地承包经营权流转意欲实现的两种政策目标其实就是农民的基本生存权和农业的发展权，这两种权利实现所涉及的实物标的是一致的——农村土地承包经营权所涵涉的标的农地，但由于农地的数量和质量都是十分有限并不可再生的，因此，二权利在实现时就不可避免的存在竞争，一种权利的实现所涵涉的农地即是另一种权利实现所必须的实物标的的减少，更为重要的是，在中国现有的农业经济和农村发展环境下，保障农民生存权实现的传统农业生产类型（主要是粮食种植及放牧）的比较效益是明显低于有雄厚资本支持、先进科技指导的集约化农业现代化或产业化经营项目的，在此背景下，市场价格机制的巨大力量无疑会使大量的农地随着农村土地承包经营权的自愿流转集中到农业现代化及产业化经营项目中，想获得生存权保障基础的农民除非付出超过农业现代化及产业化经营项目所给出的流转价格，否则，获得农地的可能性是不大的。

这种分析虽然只是立法理念层面上的，但这种理念对于相关法律制度的构建是有决定作用的，从现行的农村土地承包经营权流转法律规范体系的内容来看，立法者就是将通过农村土地承包经营权流转实现生存权及发展权基本做等量齐观的，并未因二立法目的之间的“张力”而作出丝毫区别性法律规定，而且在某种意义上，现行的中央和地方政策有有意无意的宣扬通过农村土地承包经营权的流转实现农业产业化经营的美好前景和欣欣向荣。

　　其实，从法学理论上分析，这两种立法目的之间的“张力”出现，根本上源于国家对两种权利属性及其各自作用的认识上。

农民生存权作为最基本的人权类型不但具有理论上的天然优先性，而且在中国还具有十分重要的政治和社会价值，无论如何其重要性都要比农业发展权重要得多，这种重要性决定了其配置方式只能是公平式的，国家希望通过市场机制配置的方式实现通过农村土地承包经营权流转的生存权保障在理论上则意味着巨大的不公平。

根据《农村土地承包法》的基本原则及相关规定，农地的承包奉行的是本集体组织内部人人有份的无偿、公平的分配原则[24]（《农村土地承包法》第5条、第6条），这就意味着根据《农村土地承包法》享有的初次土地承包经营权都是无偿且公平的，那么如果保持这种初次权利配置状态长期不变，且将新增人口的权利获取寄托于初次配置的权利流转，那就意味着新增人口就必须以有偿方式获得生存权，因为根据法律规定，农村土地承包经营权流转的基本原则之一就是有偿（《农村土地承包法》第33条第1款之

（一）），这就产生了不公平；而且随着农村土地承包经营权流转市场的形成及逐步健全，在农业产业化经营项目的推动下，农村土地承包经营权流转的市场价格将会愈来愈高，新增人口能否获得生存权就要依其经济实力而定了，经济实力越雄厚者，其通过流转市场获取或占有的农地越多，而经济实力不济者则只能“望地兴叹”，这种更深程度的不公平是与我国宪法设置农民集体土地所有权及农民集体组织的本意严重不符的。

　　正是看到了这种不公平性，许多学者已经对现行《农村土地承包法》关于承包期间调整农地的过于严苛的限制性规定提出了质疑，如有学者就认为《农村土地承包法》的规定是对农地政策的误读与误解，因而认为即使在30年承包期内，也应该允许土地调整[25]，该学者通过实际调研发现“农地承包经营权期限30年不变的规定无一例外地受到批评（包括法官、村干部、村民在内），因为这导致了增人不增地，减人不减地的后果之必然出现。

绝大多数受访法官及村干部等了解民情、民生的人士表达了这样的意见——30年不变仅应作为政策昭示，而不应作为刚性法律规定。

换言之，30年不变应理解为农地30年承包经营之政策不变，土地则仍应该根据本村、组的具体情况依法适时加以调整。

”[26]有学者认为，过于严苛的限制30年承包期内农地的调整会产生“承包人借承包经营权侵害集体所有权的情况”，“承包期30年，在承包期内情况发生了很大的变化，有的农户人口增加但不能增加承包地，而有的农户人口减少承包地却不减少，即增人不增地，减人不减地，这就造成土地占有的不公平，产生一大批无地人口，影响社会稳定。

在这种情况下集体所有权的无所作为是与其保障全体集体成员生存利益的公平价值相违背的。

”[27]笔者认为，要想缓释这两种立法目的之间的张力，正确的制度设计思路应当是基于二权利性质及其重要性的不同，应当分别不同的权利配置方式予以实现，尤其要除去附加于农村土地承包经营权市场化流转之上本不应当由其实现的基本生存权保障任务，而将农村土地承包经营权的流转完全塑造为市场环境下的二次权利交易机制，对现行法律规定的放宽的建议仅是对制度层面的修补，并未认识到两种制度立法目的之间的不协调性，因此非但不能解决问题反而会激生一系列的其他问题（如若频繁调整农地会使得农民对权利的预期不大，因而减少对农地的投入甚至于掠夺性开发农地）。

（二）国家粮食安全[28]的保障与农村土地承包经营权流转之间的潜在冲突必须解决

　　2002年修改的《农业法》作为我国现行农业法律体系的基本法和相关法律制度的基础规则的源泉，利用专章（《农业法》第5章，第31—36条）规定了粮食安全的基本制度内容，概括起来可以分为对粮食生产的安全保障、对粮食流通的安全保障和国家对粮食进行宏观调控等三部分基础规则。

对粮食生产的安全保障主要包括：

耕地保护、国家鼓励粮食主产区与主销区的基本措施等基础性规则，对粮食流通的安全保障则主要是主要粮食品种[29]的最低保护价收购的职权性基础规则，对国家进行粮食宏观调控的规定主要包括粮食分级储备、粮食预警及粮食风险基金等基础性规则。

从相关立法目的分析，不难看出，对粮食生产的安全保障是保持国家粮食安全的基础性制度，因为只有在保障国家粮食一定水平的生产能力的前提下，才有后续的流通与国家宏观调控的可能性，而在粮食生产安全保障的制度内容中对于耕地的严格保护则更是重中之重，这也是最近国家一再强调要“严守耕地18亿亩红线”的主要原因。

国务院2008年制定公布的《国家粮食安全中长期规划纲要（2008—2020年）》作为今后相当一段时期内国家保障粮食安全的全面计划，其中对粮食安全生产能力的保障相当重视，将“强化生产能力建设”作为第一基本原则，特别强调要“严格保护耕地特别是基本农田，加强农田基础设施建设”，这当然和我国设定的粮食安全保障主要应