双重买卖中的权利冲突及所有权归属问题探讨.docx
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双重买卖中的权利冲突及所有权归属问题探讨
双重买卖中的权利冲突及所有权归属问题探讨
摘要:
以概念法学的基础理论出发,严采物权变动意思主义。
意思主义下双重买卖的成立难以从理论上作出阐释。
意思主义下的“不完全物权变动说”与“公信力说”动摇了传统民法的基础理念,逻辑上自相矛盾。
形式主义下双重买卖中两个债权合同通常有效,物权合同是否有效,须依法律行为的一般规定进行判断。
我国法上的“区分原则”有别于德国法上的“区分原则”,并未表明物权行为的独立性。
在所有权归属问题上,意思主义与形式主义都强调了公示的意义,单从结论来看,两者处理是基本一致的。
基于理论及现实的考量,我国赋予不动产登记以绝对公信力有可能是有害的。
关键词:
双重买卖,权利冲突,合同效力,所有权归属
中图分类号:
D923文献标识码:
B
文章编号:
1001-9138-(2014)04-0065-74收稿日期:
2013-12-15
1双重买卖中的权利冲突
1.1形式主义法制下
物权形式主义与债权形式主义的国家都要求物权的变动须经公示,非经公示,物权将不发生变动。
在双重买卖中,如果出卖人把标的物先后卖给两个买受人,但都未完成公示(登记或交付),那么,采此立法例的国家来看,前后两个买受人仅享有债权,即要求出卖人交付标的物的权利,债权具有平等性、相容性,前后两个买受人享有的债权将无优先之分,二者平等;如果出卖人与前一买受人签订买卖合同后,但并未完成公示,继而,出卖人又与后买受人签订买卖合同并完成公示,则后买受人取得标的物所有权,如此,前一买受人作为特定物债权的债权人,其债权将与后一买受人的物权相冲突,此种情形,通常是物权优先于债权。
当然,在双重买卖中,物权优先于债权这一原则也有例外,比如,商品房双重买卖中,前一买受人的债权,如办过临时登记,就会被认可优先于在其后成立的物权(顺位的确保),经过预登记的债法上的请求权具有了物权效力,可以对抗第三人。
1.2意思主义法制下
二重买卖的成立,须以债权契约成立与标的物所有权的移转有时间上的距离。
严格采纳物权变动意思主义,则双重买卖根本不会发生,由于标的物的所有权自第一个买卖合同成立时起即已转移给第一买受人,此时,出卖人再与第二个买受人签订的合同,显属无权处分,但根据日本的判例理论,当事人也可依特约和习惯规定物权变动与契约的成立不同时完成,从而事实上弱化了意思主义下买卖契约直接产生物权变动的效果,在以下几种情况,二重买卖得以成立:
①标的物为现存的特定物的场合,只要没有特约,则契约成立之际,发生物权变动的效果,即可以相反特约规定,契约成立之际,不发生物权变动的效果。
②在以将来物为标的物的场合,于标的物变为现存物时,当然地发生物权变动的效果,即标的物变为现存物之前,买卖契约虽成立,但物权未发生变动。
③关于物权变动的时期,有当事人的意思或习惯作特别的规定时,则从此意思或习惯。
对以上例外之规定,日本赞成者寥寥,大部分学者认为即使无上特约或习惯之规定,双重买卖仍可成立,兹以不动产为例,为了说明不动产二重买卖成立的可能性,发展出了债权性双重让与说、相对效力说、不完全物权变动说、公信力说等。
目前,在日本较有代表性的是不完全物权变动说和公信力说,兹以不完全物权变动说作一分析考察。
根据不完全物权变动说,持论者主要为铃木禄弥教授,其认为所有权,乃至一般的权利,并不是一个实在的东西,它在现实中能够成为问题的只是具体的主体X的权利与具体的主体Y的义务相对立的X与Y之间的关系。
X在对世间所有人,如Y1、Y2、Y3等的关系,即XY1、XY2、XY3等之间的关系中,本来具有全面支配某物的潜在性权限,只有在任意主体Yn在现实中妨害了X对该物的自由使用、收益、处分的权利,而X处于可以排除这种妨害的地位时,这种权限才从潜在状态变为显在状态,只有这种显在的状态才被称为X对该物的所有权。
就不动产双重买卖而言,出卖人依照买卖契约得将标的物转让于第一买受人,但并未完成登记时,第一买受人仅抽象地享有所有权,该所有权仅具有绝对性(可排除世间所有的一般人的性质),而不具有排他性(不允许互不相容的内容的权利同时成立的性质)。
并且,于此情形,出卖人仍对标的物拥有让与第二买受人的权限乃至地位。
根据这种理论,在一方完成登记前,前后两个买受人分别平等地具有作为标的物的所有人的地位,他们不能相互对其相对人主张自己的所有权。
如此,在同一物,出现了复数的所有权,有违一物一权的基本法理。
对于此现象,铃木禄弥认为,安定状态下的所有权,可被认为是一物一权,而在物权变动的动态过程中,可能出现一物多权的病态现象,正如一夫一妻为原则,也可能出现病态的重婚一样。
用这种对所有权改造的观念确能够合理解释不动产双重买卖。
然换一个角度视之,铃木教授的解释又欠妥当,病态的现象本应该得到矫正,而不是应维持其有效。
铃木的解释与其说是一物一权原则的例外,毋宁说是对该原则的破坏。
更有甚者认为,即便前买受人先行完成了登记,后买受人只是对前买受人不能主张所有权,而其所有权取得并非成为无效,仍可以根据排他性对非法占据者(前买受人以外的人)主张自己的权利,按照这种解释,二重买卖状态下,即便前买受人完成了登记,相应取得所有权后,后买受人的所有权也与前买受人的所有权相并列而存在,这种解释可谓彻底抛弃了传统物权法的一物一权原则,对该原则产生了致命的破坏。
概念法学虽有其弊,但这种对传统理论的彻底解构,似也有大胆、冒进之嫌。
2双重买卖中的合同效力
2.1形式主义法制下
在形式主义下,基于买卖契约的债权性,当事人之间的意思合致尚不足以发生物权变动,于缔约之时出卖人仍握有标的物的所有权,可就该标的物再度出让给第二买受人。
正因为如此,二重买卖得以成立。
基于债权的无排他性,前后两个买受人的债权可以并存于同一标的物上,二者并无优先性,地位平等,通常在当事人之间意思表示达成一致时为有效。
另外,二重买卖中,出卖人与前一买受人缔约之后公示之前,仍持有标的物所有权,因此后买受人也不会因为自始的客观给付不能而归于无效。
即便前买受人已取得标的物所有权,此时的出卖人即对后买受人陷入嗣后的主观不能之状态,盖因出卖人还有可能从前买受人买回标的物并对后买受人为给付的可能。
根据通说,主观不能之给付为契约标的者,其契约仍为有效。
还须明确的是,第二个买卖合同的有效性与出卖人有无对该物的处分权无关。
固然,出卖人在一物二卖时,还握有标的物的所有权,但这并不是第二个买卖合同有效的条件。
买卖合同作为一种诺成合同,一般在当事人意思表示一致时成立,如若合法,立即生效,生效的买卖合同仅使当事人负担交付标的物所有权和移转价金的义务,而不是直接产生标的物所有权移转的物权效果,不关涉物的处分,因此,不需要当事人有处分权。
我国《合同法》第132条第1款规定:
“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。
”该条规定似为不妥,出卖人有无处分权不影响买卖合同的效力,规定出卖人处分权实属多余。
造成这种立法缺陷的理由是未区分负担行为与处分行为。
当然,对于二重买卖中后一买卖契约的有效性判断,还要考虑当事人的主观要件,如若出卖人与后一买受人双方恶意串通,损害前一买受人的利益,或有违背于善良风俗,构成竞买违法,则后买卖合同无效。
采物权形式主义的德国及我国台湾地区,在双重买卖中,还须考量其中的物权合同(物权行为)的效力。
对于何为物权行为,学说有两种见解:
其一为物权的意思表示说,认为物权的意思表示本身即为物权行为(单独行为与物权契约),其二为物权的意思表示与形式结合说,认为唯有物权的意思表示与其形式(登记或交付)相结合,始得构成物权行为。
笔者认可第二说,因为物权合意若不与交付等行为相结合,那人们不禁要问物权合意到底在哪里,它是不是法学家的主观臆想呢?
而且萨维尼本人也是从交付中推导出物权合意的。
物权行为系法律行为之一种,当然关于法律行为的一般规定,原则上对物权行为均有适用余地。
比如行为能力、内容的适法与妥当、意思表示等相关规定。
在双重买卖中,如若出卖人与前后两个买受人签订的合同皆为有效,且出卖人在向其中一个买受人交付之前被宣告为禁治产人后,出卖人仍完成了其交付,则交付这个物权契约无效,因为当事人行为能力受到限制。
倘把交付看成是事实行为,则上举情形,出卖人的履行行为也是有效的,因为事实行为无须行为能力的要求,但这显然有悖于社会生活情感,在此情况下,于情于理,应作无效观。
另外,出卖人与前买受人签订买卖合同后,继而,出卖人又与后买受人通谋以侵害前买受人债权为目的,并移转标的物所有权于后买受人,在此情形,后买卖合同与物权合同均属无效。
在我国司法实践中,最高人民法院在多次批复中曾将过户登记作为房屋买卖合同的成立要件或者生效要件,比如1990年2月,最高人民法院在致黑龙江省高级人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方是否可以反悔的函》中认为,“签订房屋买卖协议后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认定该民事法律行为依法尚未成立,一方反悔是允许的”;1992年7月,最高人民法院在给贵州省高级人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》中认为,“农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约,经人证明,按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效”。
如此,在房屋双重买卖中,只有一个买受人取得房屋的过户登记,该合同是有效的,而另外一个买受人由于不能办理过户登记,则其与出卖人签订的房屋买卖合同是无效的,由于合同无效,也不能追究出卖人的违约责任,这显然是不公平的,违约既不受处罚,必将助长恶意的“一房二卖”行为。
自法理观之,这也显然混淆了物权变动与债权变动之关系,物权变动需要双方意思合致加上公示后才能生效,而债权合同一般在双方意思表示一致时成立生效。
债权合同生效后,才有标的物的交付或登记,即便标的物未交付或登记,物权变动没能发生,也不能以未经交付或登记而否认债权合同的效力。
这就是所谓的“物权变动与其原因行为的区分原则”。
区分原则的基本要求有二:
一是在未能发生物权变动的情况下,不能否定有效成立的合同的效力。
违约的合同当事人一方应该承担违约责任。
二是不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结果,物权的变动必须以公示的行为作为其基本特征。
根据区分原则,在一物二卖情况下,先完成公示的第一买受人取得标的物的所有权,于此情况下,第二买受人可追究出卖人的违约责任。
可喜的是,1999年,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》中第9条规定:
“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物的所有权和其他物权不能转移。
”这样,将合同的成立、生效要件与物权变动要件区分开来,根据这一解释,登记作为合同生效的要件,取决于法律、行政法规的明确要求。
我国目前只有关于房地产的行政法规规定了不动产交易合同应办理登记,但没有对未办理登记的合同效力作出规定,所以根据最高院的解释,未经登记的房屋买卖合同通常应是有效的。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下简称《商品房纠纷解释》)第10条规定:
“买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。
”该条规定的价值取向实际上是在于否定商品房的一物二卖。
关于这条,关键是对恶意如何认定,即一房二卖是否均属于恶意串通,根据最高人民法院民事审判第一庭编的《商品房买卖合同司法解释问答》的规定,“在一房二卖情况中,如果第三人明知出卖人的房屋已经出售给买受人,仍与出卖人签订房屋买卖合同,损害房屋买受人的利益,这种情况符合恶意串通的特征,应认定为恶意串通”。
另根据《合同法》第52条的规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。
因此,第三人明知出卖人的房屋已经出售给买受人仍与出卖人签订购房合同是无效的。
显然,我国司法解释对一房二卖是否属于恶意串通并继而以此来判定合同无效的标准是很低的。
出卖人就一般物品为一物二卖时,判定其中当事人是否恶意时,须遵循以下规则,不能仅以出卖人与第三人签订买卖合同即证明出卖人有恶意,这不符合市场经济中“经济人”的假设,出卖人显然可以追求自身利润的最大化,也不能仅以第三人明知出卖人与买受人之间在先债权的存在即为恶意,因为这显然有违自由竞争的市场原则。
这里恶意的认定,对出卖人而言,须以其有诈害买受人债权的故意,对第三人而言,须以其明知有在先债权,且违反诚信原则并有诈害前买受人债权的故意。
但是司法解释对恶意串通的认定并无此严格的标准,这主要是考虑到我国房地产市场起步较晚,处于发展阶段,房地产市场很不规范,我国又无相应的物权法来保护作为弱者一方的买受人的利益,而且商品房也是一种特殊的商品,因之,就出卖人就商品房一房二卖的规制应有别于对一般物品一物二卖的规制。
虽说该条规定有助于遏制房地产市场中出卖人的不诚信行为,但是该条规定在司法实践中的可操作性值得怀疑。
根据谁主张谁举证原则,买受人显然对出卖人与第三人的恶意串通负举证责任,即买受人应证明“第三人明知出卖人的房屋已经出售给买受人的事实”。
恶意本是内心的一种主观心态,买受人要证明是很困难的。
如此,该条规定的实践意义就大打折扣。
在我国司法实践中,以恶意串通而宣告合同无效是很少的。
当然,于此情形,买受人也可以出卖人与第三人的恶意串通行为侵害了自己债权为由提起侵权之诉,对此问题,笔者下文将会阐述。
4.出卖方将房屋已交付给善意的第三人占有使用,由于出卖方的原因,如终未办理房屋过户登记手续。
在完成登记前,出卖方又将该房屋卖给出价更高的第二买受人,并办理了过户登记手续时,按照物权变动形式主义原则,就我国而言,不动产所有权的变动以登记为要件,建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:
“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。
”显然应由后买受人取得房屋所有权,即使登记有错,后买受人可以相信不动产登记簿所表权属状况的真实性,这是不动产登记绝对公信力的体现。
后一买受人只须相信不动产登记簿所表权属状况的真实性而为之交易即可。
如此,前一买受人将失去对房屋的占有及使用,即便毫无过错的前一买受人已对房屋进行了装修、布置等大量投入。
然而无视这些具体情形,而一概否定其对房屋的权利,是否妥当呢?
个中利弊,殊值研究,并且出卖人的这种违约行为,前买受人一般是不控制的。
当然,题中这样的处理,于法有据,并无不当之处。
然而,笔者就此问题的处理提供另一种思路,以供参考。
在笔者看来,上列情况,不外乎是房屋不动产双重买卖中的一个利益衡量问题,即对“动的安全”与“静的安全”的冲突与协调。
如若强调不动产登记的绝对公信力,当然做到了对“动的安全”的绝对保护,在物权交易中,注重对“动的安全”保护无可厚非,但是不是每个时刻都要以牺牲“静的安全”为代价呢?
个体正义及个案平衡都要淹没于这个所谓的“动的安全”的神圣光环之下呢?
20世纪以来,在“权利外观信赖法理”上再度重视对“归责”要件的研究成为重要的法学思潮,那种在“交易安全”这一标语口号下,单纯追求对善意者进行保护的法解释已经退潮。
现代民法的理念之一是注重实质正义,即着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。
因此,在这一点上,日本通过解释论在不动产登记上确立的“相对公信原则”,在实践中是否可以参考,“相对公信原则”是指在原则上承认登记具有公信力的同时,注重考量真实权利人有无“归责要素”以及第三人在主观上是否“善意”且“无过失”要件。
只有在第三人善意且无过失,真实权利人对于不实登记的出现,毫无归责事由的情形下,才能否认不实登记的有效化,如此情形,第三人可取得标的物所有权。
上述情形,首先推定真实权利人(第一买受人)具有可归责性,但他事实上并无可归责事由,当然在实践中这会遭到举证的困难。
对第二买受人而言,须其善意且无过失,第二买受人只须亲临现场看看房屋,即可知道该房屋具体的权属状况,避免不必要的纠纷,如此义务不尽,单凭对登记簿的相信,难逃“无过失”之嫌,其不能取得房屋所有权。
而且,在我国如若确定登记的绝对公信力。
其一,从法理上来讲,难以圆通。
通说,我国采债权形式主义,作为原因的债权行为影响物权变动,即实行的是要因主义,即如果债权合意有错的话,是完全可以影响到以后的物权变动的,如此,何来“绝对公信力”,当然,这里可以用为了交易安全来解释,但这样解释至少在理论上缺少逻辑支撑。
而采物权形式主义的德国及我国台湾地区,赋予了不动产登记以绝对公信力,如台湾地区“土地法”第43条规定,“依本法为之登记,有绝对效力”。
而之所以如此规定,是以物权行为无因性理论作为支撑的。
其二,从实践层面,也问题较多。
像德国这样的国家,登记官的水平、权限以及社会地位足以同法官媲美,由这些人对不动产登记进行实质审查,其公信力之高是不言而喻的,因此要求第三善意人即可是无可厚非的。
即便采“相对公信主义”的日本,其对不动产登记进行形式审查,但登记官资格的取得也须取得一种称之为“司法书士”的准律师的国家级资格,“司法书士”通常也会对所代理的交易认真进行审查,不动产二重买卖一般会在司法书士这一关被杜绝。
反观我国,登记制度极不完善,登记机关多头执政,登记公务员业务素质总体不高,要想赋予登记以公信力谈何容易,诚如学者所言,在我国,目前急待解决的并不是是否赋予登记以公信力的问题,而应该是公法方面如何尽快完善公示制度问题。
3.2意思主义法制下
其实,在双重买卖中,就标的物所有权的归属上,意思主义由于发展成对抗主义,至少单从结论来看,其与形式主义并无多大区别,即先行交付或登记的买受人取得标的物所有权。
只是意思主义法制下,解释此种现象的法理基础难以圆通。
根据法国、日本等国的法律,其认可动产占有的公信力,从而确立了动产的善意取得制度,因此,善意的后买受人基于对出卖人占有动产的信赖,仍可取得该动产的所有权。
《法国民法典》第1141条规定:
“如对于二人负担先后给付或交付同一动产物件的债务时,二人中已得该物交付之人,虽其权利在后,但如其占有为善意的占有时,应认其权利优先于另一人的权利,并应认其为该物的所有人。
”《法国民法典》第2279条规定:
“对于动产,占有具有与权利证书相等的效力。
”《日本民法典》第192条规定:
“平稳且公然开始占有动产的人,为善意且无过失时,即时取得在其动产上行使的权利。
”根据《日本民法典》第177条规定:
“不动产物权的得丧及变更,非依登记法之规定为其登记者,不得以之对抗第三人。
”另根据法国1855年颁布的不动产登记法,不动产非经登记,不得对抗第三人,所有权的移转效果只在双方当事人之间发生。
所以,在不动产的二重买卖场合,尽管根据意思主义的规则,应由缔结买卖契约在先的买受人取得所有权,但由于不动产登记制度的确立,实际上,首先获得登记的买受人能够确定地取得所有权。
通常情形下,就不动产而言,先行登记的买受人可取得标的物所有权,但要结合具体情况来分析,在此,笔者简要介绍一下日本民法上关于该国民法第177条的各种学说。
由于第177条并无对第三人的善意与恶意进行限定,因此,不动产二重让与中的第二受让人不管其主观意思如何,如若完成登记,都可对抗没有登记的第一受让人,从而成为所有权人,这就是日本早期的“善意恶意不问说”(无限制说),该说虽然有助交易安全,加快流通,但其一刀切的做法,由于不能兼顾到实践生活中的具体正义,不符合一般的法律情感,因此受到了一致的批评。
继而,通过后来的判决及学说,学者提出了“背信的恶意者排除说”(限制说),即这里的第三人范围,一般指不动产交易中具有正当利益的人,或存在不动产有效交易关系的人。
因此,根据该学说,如果第二买受人为背信的恶意者,即便其先行完成了登记,也不能成为标的物的所有权人,第一买受人可援用诚信原则否定第二买受人的所有权取得,并请求第二买受人将标的物所有权移转到自己名义下。
“背信的恶意者排除说”又分两种情况:
其一为“绝对性构成”,即在不动产二重买卖中,根据完成登记的受让人是否为背信的恶意者来进行判断,这种判断不仅限于受让人,还可以决定受让人的承继人(转得人)是否能够取得标的物。
若受让人是背信恶意者,即使转得人是善意的,仍不能取得标的物所有权。
其二为“相对性构成”,即便在受让人是背信的恶意者的场合,转得人可否取得标的物要取决于转得人本身是否为背信的恶意者。
即不动产二重买卖中,第二买受人仍取得一定的权利,转得人能否取得标的物的所有权,还须就其善意与恶意进行考量,这充分考虑了交易安全,目前,恶意排除说的相对结构论在日本占据主流地位。
如若双重买卖中,前后两个买受人都未完成登记或交付,则前后两个买受人都可以其取得的物权对抗买受人以外的世间所有人,但两个买受人之间不能相互对其相对人主张自己的所有权,而且,通常情况下,两个买受人谁先完成了登记或交付,谁就在同相对人的关系中原则上取得了对标的物的所有权。
登记或交付正是在这种利益诱惑下才得到了促进。
3.3小结
总的来说,从结论上看,在处理双重买卖中所有权归属时,债权意思主义、物权形式主义以及债权形式主义并无多大区别,对不动产而言,原则上先行登记的买受人取得标的物所有权,就动产而言,原则上先行现实的占有动产的买受人取得标的物的所有权。
但仔细分析,在双重买卖中,买受人现实取得标的物的所有权的法理基础是不同的,就债权意思主义和债权形式主义而言,须以有效的买卖合同加上登记或交付。
如若买卖合同无效,则标的物所有权根本不发生转移。
出卖人得以所有人的身份主张所有物返还请求权,但奇怪的是这些国家又在此情形下规定了出卖人的不当得利返还请求权。
根据一般理论,不当得利请求权的行使,如果针对的是某物的返还,那么它是以该物所有权的已经移转为前提的,所以,根据权威的观点,不当得利返还请求权不应与物权性的返还请求权发生竞合。
而在物权形式主义下,独产的物权行为导致所有权的转移,在买卖合同无效情况下,出卖人不能向买受人主张所有物返还请求权,而只能向买受人主张债法上的不当得利返还请求权。
享有所有权返还请求权者不再享有不当得利返还请求权,这一原则已为德国民法确认。
当然,如果把占有也看成一种利益的话,取得占有者,即取得某种利益,在此情况下,仍能发生所有物返还请求权与不当得利返还请求权的竞合。
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