行政法复习提纲.docx

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行政法复习提纲

行政法学》是全国高等教育自学考试法律专业的必修课。

纵观近年的考试情况，考生在答题过程中暴露出来的问题着实不少：

有些问题涉及基本知识掌握程度方面的，有些则是涉及答题要领方面的，下面针对这些问题加以分析。

　　对一些基本理论问题掌握不够好

　　全面、详细地掌握行政法学的基本理论问题是考生解答各种类型试题的基础，答题中考生掌握不够好的理论问题主要有以下几个方面：

　　一、对基本概念掌握不够准确或不够全面。

　　名词解释题本来是多拿分的关键题型，但大多数考生答得不好，有相当一部分考生甚至拿不到分值的一半。

问题主要出在三个方面：

一是根本不明白某个名词的确切含义，因而只字未答，甚至不表述出自我理解的意思；二是张冠李戴，如将“行政责任”错答成“行政监督”；三是把名词解释中的关键词漏掉或者答错，如解释“具体行政行为”时，把“特定的人或事”漏掉。

　　二、对用词或者含义相近似的名词区分不清。

　　对名词的含义把握不准，直接影响进一步分析解题，甚至造成“差之毫厘、失之千里”。

根据行政法学教学内容和以往考题的侧重点，需引起注意的相近词主要有：

部门规章与地方规章；行政实体法与行政程序法；行政法律关系与监督行政法律关系；行政授权与行政委托；具体行政行为与抽象行政行为；行政行为的撤销、无效与废止；行政立法与其他规范性文件；行政征收与行政征购、行政征用；行政处分与行政处罚；行政强制措施与行政强制执行；行政处罚与执行罚。

　　三、对一些名词、制度的基本范围把握不准。

　　例如，国务院组成人员的范围，即中央国家行政机关中政务类公务员的范围，本来应该包括总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长，可有些考生却偏偏答错或者漏掉其中一项或者两项。

再比如，行政诉讼的受案范围，即当事人有权向人民法院提起诉讼的行政机关行为的范围，许多考生在解答这方面试题时失分太多。

其实，解答这方面试题只要把握住三个基本标准就足够了：

第一、必须针对行政机关的具体行政行为，针对行政机关的抽象行为、民事行为和事实行为不能提起行政诉讼；第二、被起诉的行为不在《行政诉讼法》第12条列举的排除条款之列，即不属于抽象行为、国家行为、内部行政行为和法律规定由行政机关终局裁决的具体行政行为；第三、被起诉的行为必须是可能侵犯或者影响当事人人身权、财产权的行为，影响当事人其他权利且法律法规无特别规定的，不属于行政诉讼受案范围。

行政法学中涉及某个名词或者制度范围的问题还有：

公务员的范围、领导职务公务员的范围、行政行为的效力范围、行政立法主体范围、行政处罚设定权的范围等。

　　四、对《行政法学》教材中出现的重要法律条文注意不够。

　　凡是教材中引用的法律条文，考生必须理解记忆。

试题中测试法律条文掌握程度的题型主要有选择和案例分析，测试方式一是直接考法律条文，二是要求考生根据法律条文进行分析和判断。

教材中出现的法律条文主要集中在以下五个部分：

一、公务员部分，包括公务员的范围、权利义务、责任以及公务员法律关系的产生、变更和消灭等；二、行政处罚部分，主要包括行政处罚的原则、种类、管辖、适用和程序等；三、行政赔偿部分，包括行政赔偿的范围、程序、方式、标准以及赔偿请求人、赔偿义务机关、行政追偿等；四、行政复议部分，包括行政复议的原则、受案范围、管辖、审理、决定以及复议申请人和复议机关等；五、司法审查部分，包括司法审查的原则、范围、管辖、标准、参加人、法律适用、判决与裁定等。

　　五、对《行政法学》教材中出现的时间及期限注意不够。

　　在单项选择题中，测试考生对时限的记忆程度的情况比较常见。

与考试有关、值得记忆的时限主要有：

重要法律、法规的生效时间；新录用公务员的试用期；行政处罚责任的有效追究期限；行政赔偿诉讼的起诉时效；请求国家赔偿的时效；司法审查中的起诉时效和审限。

　　不能准确掌握答题要领

　　以往考试中，有许多考生就是因为答题不得要领，而痛失应得分数。

在此方面，考生最容易出现的问题主要有：

　　一、论述题述而不论或者论述明显不足。

　　许多考生把论述题当成简答题来答，只答出孤零零的几个要点，没有丝毫论述。

有的考生解答论述题时，只写了几十个字，甚至十几个字，孰不知论述题的评分标准是述和论各占其分，只述不论只能得整个论述题的一半分左右。

论述能力不足的考生，在回答论述题时，也必须先答出要点，而后对所答要点稍作分析。

　　二、案例分析不明题意，不得要领。

　　尤其是对于行政管理专业的考生来说，这一问题更为突出。

案例分析题主要测试考生三方面能力：

一是法律条文记忆能力。

二是基本理论的理解掌握能力。

三是分析能力。

主要考查考生能否把整个案情分析透彻，然后根据有关法律规定和基本理论来分析案情。

剖析案情时应把握以下几个基本思路：

本案的基本事实或者主要事实是什么；本案中有几种法律关系；本案中涉及几方当事人，各方当事人之间的关系性质是什么；本案主要涉及哪些法律条文或者基本理论等等。

　　「例1」。

A县农民李某囚犯盗窃罪被法院判处有期徒刑1年，刑满释放后，想在B县开办一家饭店。

各项准备工作就绪后，当他向B县工商局申请营业执照时，B县工商局认为此人过去有劣迹，虽然刑满释放，尚需继续教育，因而经请示市工商局同意后，明确拒绝为其颁发营业执照。

李某不服，欲向人民法院提起行政诉讼。

问：

（1）李某对工商局的上述行为能否提起行政诉讼？

为什么？

如果能提起行政诉讼，本案的被告是谁？

（2）本案应由何级何地人民法院管辖？

（3）如何评价县工商局拒绝颁发营业执照的行为？

　　回答这一问题，关键要看考生是否记住了《行政诉讼法》的有关条文。

（1）李某有权提起诉讼，因为根据《行政诉讼法》的规定，工商局拒绝颁发营业执照的行为属于行政诉讼的受案范围。

本案的被告为B县

商局，

（2）根据《行政诉讼法》关于级别管辖和地域管辖的规定，本案应由B县工商局所在地的基层人民法院管辖。

　　「例2」。

例如，甲厂依法取得了某种药品的生产许可证，但由于资金短缺，一直未投人生产该种药品。

问：

甲厂的行为是否违法？

　　本案主要考查有条件放弃的许可证和无条件放弃的许可证理论。

这一划分的标准是持证人取得许可证后有无作为义务，是否必须从事许可证所指活动。

有作为义务的是有条件放弃的许可证，持证人取得许可证后必须从事许可证所指活动，否则构成违法，并应承担相应的法律责任；无作为义务的是五条件放弃许可证，持证人取得许可证后，不是必须从事许可证所指活动。

药品生产许可证属于五条件放弃许可证。

因此，本题的正确答案是，甲厂的行为不违法。

　　三、选择题画蛇添足。

　　阅卷中发现，许多考生在解答选择题时，本来写出了正确答案，后来又把正确答案中的一项或几项划掉，成了错误答案。

导致这一情况发生的原因无非有两个：

一是心理因素；二是知识功底不扎实，对自己答案是否正确，始终不敢确信。

避免这种情况发生的办法只有一个，那就是考生在日常学习过程中，针对上述两方面因素多做些锻炼和努力。

第一部分　行政主体

　　首先需要把握的是行政主体的概念。

行政主体，就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一，就是行政主体。

行政机关与行政主体之间至少有以下三点区别：

非所有的行政机关都能成为行政主体1，非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现2，成为行政主体的并不限于行政机关3.

　　第一章　行政法概述

　　第一节　行政法的基本概念

　　1.行政的概念。

行政法上的行政是指公共行政，即对公共事务的组织与管理。

他有以下几个特点：

（1）范围与对象是行政公共事务；

　　例1：

夫妻二人在家看黄碟，警察就去把男的抓走了，但这纯粹是个人事务，行政机关不能干预。

　　例2：

有两个学生在旅游途中方式性关系，女孩怀孕，但不知道，后来校医发现了报告学校，学校以两人道德败坏就把两人除名了。

这纯粹是个人事务，学校不能干预。

（2）目的是实现公共利益；

　　（3）手段是有一定强制性。

　　2.行政法的基本原则。

（1）行政合法原则。

他包括实体合法和程序合法。

（2）责任行政原则。

是指行政活动应当有明确的主体，并由其承担因行使权力所产生的责任。

行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。

行政责任的特点是：

1）承担行政责任的主体是行政主体和行政相对人。

2）产生行政责任的原因是行为人的行政违法行为和法律规定的特定情况。

3）过错不是行政责任的构成要素。

通常情况下，实行过错推定的方法。

在法律规定的一些场合，实行严格责任。

4）行政责任的承担方式多样化。

首先，行为责任是行政责任中数量很大的责任形式，如停止违法行为，撤销违法的行政行为，履行职务或法定义务，恢复原状、返还原物等；其次，精神责任在行政责任中所占的比重明显高于其他法律责任，如通报批评，赔礼道歉，承认错误；再次，财产责任仍然是行政责任的重要形式，如赔偿损失、罚款；最后，行政责任也包括人身责任，如拘留。

这些责任共同执行着行政责任惩罚、救济、预防的功能。

　　（3）行政合理原则。

是指行政行为内容要客观适度符合公平正义等法律理性。

他的具体要求有：

范围与对象是社会公共事务；目的是实现公共利益；手段是具有一定的强制性。

　　3.行政法律关系。

（1）行政法律关系有以下特点：

行政主体必须是行政法律关系的当事人；行政法律关系的当事人权利、义务必须由法律来确定；行政法律关系当事人的权利义务具有重合性；行政法律关系当事人之间的地位是不平等的。

（2）行政法律关系的种类：

分为内部行政法律关系和外部行政法律关系。

　　例题：

　　下列哪些是行政合理性原则的具体要求？

　　A.行政行为的内容应当合乎情理

　　B.行政行为不能超越职权

　　C.行政职权的授予、委托要有法律依据

　　D.行政行为的动因应符合行政目的

　　答案：

AD

　　[分　析]

　　所谓行政合理性原则是指行政行为内容要客观、适度、符合公平正义等法律理性。

　　行政合理性原则是指：

（1）行政行为必须符合法

（2）行政行为必须具有合理的动机；

　　（3）行政行为必须考虑相关的因素；

　　（4）行政行为必须符合公正的法则。

　　所以AD是行政行为合理性的具体要求。

B和C项是行政行为合法性的具体要求。

　　例题：

　　下列哪些活动形成的关系属于行政法律关系？

　　A.公安局给所属干警纪律处分

　　B.税务局干部上街宣传税法

　　C.财政局取消不合法的收费项目

　　D.人民法院审查工商局处罚决定

　　答案：

AC

　　[分　析]

　　A：

这属于行政处分，构成内部人事行政法律关系，是建立在行政隶属关系基础上的行政法律关系。

　　B：

行政法上对政府的宣传活动的定性没谈及，也可以说，政府花了很大力气在做的工作并没有法律的基础。

　　C：

属于内部抽象行政法律关系，针对的是其下属单位的滥收费行为，而这些收费的“依据”一般又是由财政局自己制定的抽象性规范。

　　D：

属于司法审判，不属于行政法律关系。

　　第二节　行政法的法律渊源

　　1、在我国，行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律依据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。

　　2、我国行政法的渊源

　　宪法、法律、行政法规（根据法律制定）、地方性法规（和法律不抵触）、民族自治条例和单行条例（位阶不一定比法律低）、行政规章、国际条约和协定、法律解释。

　　3、重点掌握的渊源

　　国际条约和协定：

如果是涉外案件，国际条约和协定优先适用，WTO规则先适用国内法。

　　法律解释：

有权机关对作为行政法的渊源所作的解释。

　　第三节　行政法的基本原则

　　一、依法行政原则

（一）行政机关必须遵守现行有效的法律。

（二）行政机关应当依照法律授权活动。

　　二、行政合理原则

　　按照受法律约束的程度，可以将行政活动分为羁束性的和裁量性的。

裁量行政，是指行政机关根据法律授予的裁量权限进行的职权活动。

法律赋予行政机关以裁量权限的目的，是使行政机关能够根据行政事务的具体情形作出行政决定，实现个案中的公平和正义。

　　三、行政公开原则

　　行政公开原则的功能，是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。

第二章　行政组织与国家公务员

　　第一节　行政组织法概述

　　一、行政组织与行政主体

　　行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。

　　行政主体，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。

判断一个组织是不是行政主体的三个标准：

是否享有行政职权（行政职权的享有者）；能否以自己的名义实施活动（行政活动的实施者）；能否承担实施行政活动而产生的责任（行政责任的承担者）。

　　1、行政机关并不是任何时候都行使行政权

　　行政组织里有一种行政机关，行政机关行使行政权就是行政主体。

　　行政机关还有两种身份，即被另一行政机关管理的相对人和民事主体。

　　例：

公安局在批地盖房的过程中和城建局的关系，就是被管理的相对人，是机关法人。

　　2、并不是任何行政机关都有行政管理权

（1）一般行政机关：

组织法成立的，有行政管理权。

（2）一般行政机关的内设机构一般情况下没有行政管理权，除法律法规特别授权。

　　例1：

消防队法律有特别规定，有行政管理权。

　　例2：

学校的研究生院没有资格开除某个研究生，因为它是学校的一个内设机构，没有行政管理权。

　　（3）综合执法机关

　　一个行政机关行使几个行政机关的权力，但是人数很少，承担责任能力小。

　　国家的态度：

先肯定，后限制。

　　①经国务院或者国务院授权的省级政府批准的：

有资格以自己的名义行使行政权。

　　例：

某市政府成立一个综合执法机关，那么以后要由市政府承担责任。

　　②没有经过批准的情况下，无论是否以自己的名义，承担责任的是成立它的一般行政机关来承担责任。

　　③如果是几个机关联合成立的，以在对外生效的法律文书上署名的机关承担责任。

　　例：

公安局、工商局、税务局三家联合作出生效文书吊销某企业的营业执照，那么这三家行政机关都要承担责任。

　　（4）派出机关和派出机构

　　政府派出的是派出机关，政府的职能部门派出的是派出机构。

　　派出机关有行政公署、区公所和街道办事处。

　　地位：

①法律、法规、规章授权的范围内有主体资格。

　　②行政机关委托，没有资格承担责任。

　　③在授权的幅度上越权，由越权者承担责任。

　　④在种类上越权，由派出的行政机关承担责任。

　　二、行政组织法

　　行政组织法主要是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则。

　　行政组织法的基本原则：

（1）民主集中制原则；

（2）中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则；

　　（3）行政机关的组织建设，实行精简的原则。

　　行政组织法的基本制度：

（1）行政首长负责制是我国行政机关决策的基本制度。

（2）行政机关和政府组成人员任期制；

　　（3）民族区域自治制度，它是我国少数民族在行政管理方面行使自治权的基本制度。

　　（4）国家公务员制度，它是我国选拔任用和管理行政机关工作人员的基本制度。

　　三、行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。

　　按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类：

（1）中央行政机关和地方行政机关。

（2）一般行政机关和专门行政机关。

　　（3）正式行政机关和派出机关与派出机构。

　　例题：

下列有关行政主体的论述，错误的是哪些选项？

　　A.行政主体是行政法律关系主体的一种

　　B.行政机关必为行政主体，行政主体不一定是行政机关

　　C.法律、法规授予一定行政权的组织以及受行政机关委托行使一定行政权的组织皆为行政主体

　　D.在行政法律关系中，行政主体通常恒定为一方主体

　　答案：

BC

　　行政主体与相关概念的区别。

第三节，其他行使行政职权的组织。

行政主体是行政法律关系主体的一种，在行政法律关系中，行政主体通常恒定为一方主体。

行政机关是行政主体的一种，但行政主体除了行政机关以外，还有法律、法规授权的组织。

行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权行为的责任归属于委托行政机关，委托行政机关是相应行政行为的行政主体。

　　第二――五节

　　1.行政机关；

（1）中央行政机关：

国务院；国务院各部委；国务院直属机构、国家局（一种是各部委的内部组成机构，不能以自己名义，还有一种具有一定独立性的，如国家烟草专卖局，不是直属机构，法律上享有行政职权，能以自己的名义运用自己的行政职权）、国务院办事机构。

（2）地方行政机关

　　i省、自治区、直辖市人民政府；县、自治县、县级市人民政府；乡、民族乡、镇人民政府；

　　ii地方各级政府的职能部门，工作部门；

　　iii派出机关和派出机构

　　派出机关：

由某级政府所设立的派出组织。

主要有三种：

　　省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；

　　县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；

　　市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。

　　派出机构：

政府工作部门所设立的，如公安派出所、税务所、工商所；

　　地位：

派出机关在行政法上具有行政主体地位，派出机构原则上不具有行政主体地位，必须以所属的工作部门的名义行使职权。

　　2.法律、法规授权的组织。

　　包括法律、法规授权的企业、事业单位，社会团体，法律法规授权的居民委员会、村民委员会。

　　以自己的名义行使职权，承担法律责任；只有行使职权行为时才是行政主体（法

律、法规、规章规定授权范围）。

a.事业组织：

防疫站卫生检查权、高等院校学位授予权。

　　b.社会团体：

律师协会、医师协会、注册会计师协会等行业协会。

　　c.基层群众自治组织：

居民委员会、村民委员会。

　　d.企业组织。

　　3.行政机关委托的组织：

不属于行政主体，由委托方承担行政责任。

　　行政机关有以下一些义务：

（1）应当依照法律、法规和规章的规定；

（2）在行政机关的法定权限以内；

　　（3）委托符合法定条件的组织，不得委托法定条件以外的其他组织或者个人；

　　（4）对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督；

　　（5）对受委托的组织的行为后果承担法律责任。

　　受委托组织必须具备以下条件：

（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；

（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

　　（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

　　受委托组织的权利义务：

（1）只能在委托范围内实施行政处罚；

（2）以委托行政机关的名义进行行政处罚；

　　（3）不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚

　　a.群众性治安保卫组织：

治安保卫委员会、治安联防队。

　　b.某些私人组织。

　　4.国家公务员

　　法律上有双重身份；

　　公务员和国家机关的关系是职务上的委托关系；

　　基于委托关系产生权利义务：

（1）受托者以委托者的名义行使职权；

（2）受托者所为的行为的结果归属于委托者，责任由所在机关承担。

　　1.在行政诉讼中，国家公务员不能作为原、被告，但可以成为行政监察关系中的当事人。

　　2.国家公务员执行公务行为的判定标准：

时间（不能把执行职务的时间拘泥于上班时间，有些行政机关的职务执行只能以事情的发生为准，如消防队、警察）、地点（也和行政职权有关，但亦不是绝对标准）、职责、命令四因素。

　　判断一个公务员的行为是个人行为还是执行职务的行为，最主要看公务员在执行职务的过程中，行为的本身是做什么，若行为本身包含着行政职权的运用，那么这个行为就是行政行为。

　　站在公民的角度，如果公务员的行为在行式上、外观上具有执行行政职权的特征，也应认定为执行职务的行为。

　　实践中的以权谋私的行为，有执行职务之表，无执行职务之实，从公民角度，也应认为是执行职务的行为。

　　例如，工商局干部甲，拎菜蓝子上市场检查，转一圈，菜蓝子满了，从公民角度，应为执行职务的行为；刑事警察某甲在下班途中遇到有人打架斗殴，某甲前去制止，其中某乙认识某甲，并且与某甲有仇，某乙对某甲漫骂，于是某甲开枪射击。

以警察的身份去制止斗殴，不管行为合法不合法，这种情况下是执行公务。

　　3.国家公务员对行政处分的解决途径：

　　a.国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的、可以自收到行政处分决定之日起30日内向监察机关提出申诉，监察机关应当自收到申诉之日起30日内作出复查决定。

　　b.对复查决定仍不服的，可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定（不得提起行政诉讼）。

　　上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或者复审决定为最终决定。

　　c.复查、复核期间，不停止原决定的执行。

　　4.国家行政机关对公务员的处理方式：

　　a.行政处分。

　　b.追偿权。

追偿权行使的条件：

（1）国家已进行了国家赔偿。

（2）公务员的行为是故意或重大过失。

　　（3）以损害赔偿为限。

　　（4）追偿金额与过错行为相适应，同时考虑公务员承担赔偿的能力。

　　（5）只能涉及个人的薪金、津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产、收入。

　　c.追究刑事责任。

　　第六节　行政监察

　　1.监察机关与监察人员

　　第7条　国务院监察机关主管全国的监察工作。

县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作，对本级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作，监察业务以上级监察机关领导为主。

　　第8条　县级以上各级人民政府监察机关根据工作需要，经本级人民政府批准，可以向政府所属部门派出监察机构或者监察人员。

　　监察机关派出的监察机构或者监察人员，对派出的监察机关负责并报告工作。

　　第10条　监察人员必须熟悉监察业务，具备相应的文化水平和专业知识。

　　第11条　县级以上地方各级人民政府监察机关正职、副职领导人员的任命或者免职，在提请决定前，必须经上一级监察机关同意。

　　2.监察范围

　　[重点法条]

　　第15条国务院监察机关对下列机关和人员实施监察：

（一）国务院各部门及其国家公务员；

（二）国务院及国务院各部门任命的其他人员；

　　（三）省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员。

　　第16条县级以上地方各级人民政府监察机关对下列机关和人员实施监察：

（一）本级人民政府各部门及其国家公务员；

（二）本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员；

　　（三）下一级人民政府及其领导人员。

　　县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、民族乡、镇人民政府的国家公务员以及乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员实施监察。

　　第17条上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项；必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。

　　监察机关之间对管辖范围有争议的，由其共同的上级监察机关确定。

　　[意思分解]

　　1.掌握各级监察机关的级别管辖范围（第15、

16条），尤其注意县级政府监察机关的管辖范围。

　　2.了解第17条：

（1）管辖权的向上移转（第1款）；

（2）指定管辖（第2款）。

　　3.监察机关的职能

　　[重点法条]

　　第18条监察机关为行使监察职能，履行下列职责：

（一）检查国家行政机