刑事诉讼法引入比例原则的原因分析.docx
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刑事诉讼法引入比例原则的原因分析
刑事诉讼法引入比例原则的原因分析
麻伟静
摘要:
比例原则基于设定国家行为干预公民权利的界限,对国家权力有度控制,力图寻求国家公权力与公民私权利之间相对平衡。
比例原则最初形成于警察法,发展于行政法领域,后提升到宪法位阶,将比例原则定位为刑事诉讼的基本原则,不仅可行而且必要。
比例原则的法治国理念,强调对公权力理性限制来保障基本人权,与刑事诉讼目的、价值相契合;比例原则的宪法化和刑事诉讼法权利宪法化成为刑事诉讼法引入比例原则的良性通道;刑事诉讼法规范和事实的困境是比例原则引入的实践基础。
关键词:
比例原则法治国理念宪法位阶
一、引言
“程序法的唯一正当目的,则是最大限度地实现实体法”,“程序法的最终有用性取决于实体法的有用法,……除非实体法能够实现社会的最大幸福,否则程序法就无法实现同一的目的。
”在第一个时期的理论阶段,通说认为刑事诉讼目的是刑事诉讼国家专门机关查明事实,惩罚犯罪,保障国家安全和社会公共安全的活动。
此思想体现在《刑事诉讼法》第1条,即刑事诉讼法立法目的是为了保证刑法的正确实施,言下之意,刑事诉讼法只不过为打击犯罪一种工具。
但此学说后来遭到质疑,认为《刑事诉讼法》应当具有独立价值,指导思想应包括两个方面:
“保障犯罪嫌疑人、被告人以及其他相关主体的正当程序;同时,尽量准确地解明案件的真相。
”即刑事诉讼法目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和查明案件真相,惩罚犯罪,这是我国刑事诉讼目的研究第二个阶段所持观点。
在当代,保护人权和建立法治政府已经是人类政治文明进步的重要标志,“宪法不仅是一部普通的权利文件,而且是一部保护所有人权利的基本文件,是每一个人都能同意接受的‘社会契约’”(SocialContract),宪政的根本宗旨就是为了保障人权。
而问题的根本,在于如何保障人权,使他们从一种法律规范权利转变为一种现实权利,在此,刑事诉讼法起着不可或缺的作用,“刑事诉讼法又称为应用之宪法(AngewandtesVerfassungsrecht)、宪法之施行法(AusführungsgesetzzumGrundgesetz)、宪法的测振仪(SeismographderStaatsverfassung)或法治国的大宪章(MagnaChartadesRechtsstaates)。
”“刑事诉讼法作为‘小宪法’,其涉及国家刑罚权的实现,并直接攸关公民基本权利的保障”,显而易见,保障人权是刑事诉讼目的之一。
毋庸置疑,刑事诉讼也是司法机关进行利益分配、利益冲突、利益衡量的过程。
如司法机关在查明犯罪事实、惩罚犯罪的同时,必须衡量犯罪嫌疑人、被告人的权利,保障其人身自由权、财产权、隐私权等基本权利。
然而,为了社会公共利益,惩罚犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利两者利益出现矛盾、冲突,如果过于强调追究犯罪,势必导致蔑视法制、违反程序、刑讯逼供,造成较高的错案率,最终不能保障人权。
反之,只强调保障人权,忽视追究犯罪,势必放纵犯罪,难以实现社会秩序稳定,不利于实现刑事诉讼根本目的。
那么,这些国家权力与私人权利矛盾的价值之间,应保持一种怎样的比例和尺度呢?
有无较强可操作性的标准呢?
对此,划定国家权力与私人权利界限的比例原则为此提供了可操作性的三项标准。
按照通说,比例原则起源于德国警察法,发展于行政法,提升至宪法位阶,然而,对比例原则能否能否扩展至刑事诉讼法领域,目前存在较大争议,主要有“不宜引入说”、“具体原则说”和“基本原则说”。
有鉴于此,笔者尝试以阐释比例原则的法治国理念——强调对公权力理性限制来保障基本人权,与刑事诉讼目的、价值相契合;论证比例原则的宪法位阶和刑事诉讼法权利宪法化成为刑事诉讼法引入比例原则的良性通道;分析刑事诉讼法规范和事实的困境是比例原则引入的实践基础。
肯定比例原则应作为刑事诉讼法的基本原则,达成国家公权力与公民私人权利相对平衡,实现刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权双元目的。
二、价值基础:
法治国家原则
(一)法治国家原则:
比例原则逻辑起点
关于比例原则的基础理念(价值基础),学者们对此提出许多不同见解,笔者认为比例原则最大价值基础是法治国家原则。
纵观历史发展过程,人类为了求得生存的保障以及追求更好的生活,通过社会契约产生了国家。
社会成员为了使自己的安全、利益受到国家的保护,允许国家在必要时处分自己的权利,国家是主权公益的体现。
基于此,国家具有“对内最高、对外排他”的“特权”,国家权力行使具有一定的侵害危险性,不言而喻,对基本人权构成最大威胁是国家公权力的无限膨胀。
为了避免,或至少减低国家权力对人民造成侵害的危险,人类试图建立“法治国家”或“法治政府”。
实质法治强调“注重保障自由、人权、正义等价值的实现”,尊重人类尊严并保障由此产生的基本权利和自由,因此,法治国家核心价值在于通过追求正当程序、平等对待权力与权利,将国家权力对公民个人权利的限制与剥夺必须保持在最低的限度内,保障公民权利。
这正是比例原则的基本旨意,而比例原则的妥当性原则、必要性原则和均衡性原则则以独特视角、不同侧重点,体现其基本价值。
比例原则在德文为(PrincipleofProportionality,GrundsatzderVerhältnismäβigkeit),我国有学者将其译为“平衡原则”、“均衡原则”、“相应性原则”,作用在于规制公权力行使,引导国家机关行使公权力时,需采取适当的手段,除必须是能达到公益目的手段外,还要选择对公民权利造成最少损害或限制的手段,而且采取手段的结果不得造成公民更多的不利后果。
因此,比例原则被称为“限制的限制”,是防止国家公权力过分限制或剥夺私人权利的有效控制手段,此原则“已经成为现代法治社会的普遍性且具有根本性的指导原则”。
按照通说,公权力的行使需要从比例原则的三个子原则分别进行考查,即“妥当性原则(Geeignetheit),必要性原则(Erforderlichkeit)以及狭义的比例原则或称为比例性,或是均衡性原则(VerhältnismäβigkeitimengeremSinneProprtionalität)”。
1.妥当性原则
妥当性原则(principleofsuitability,Geeignetheit)又称“适合性原则”、“合适性原则”、“适当性原则”,是指“一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的(Zweckerreichung)之谓也”。
换言之,国家机关采取的措施必须能增进或实现其所追求的目的,若采取某一措施或手段,使得预定的目的或结果较易达成,则此措施或手段就对于目的或结果就是妥当的。
此原则是一种“目的导向”之要求,依德国联邦宪法法院的见解,即使只有“部分”(teilweis)能达成目的,只要其手段并非完全(völling)或全然(schlehthin)不适合,就算是符合妥当性的要求。
然而,就目的本身而言,也需达到一定要求:
首先,目的合法性。
如行政机关采取征收手段对私人房屋进行拆迁,但为的是开发商获得的经济利益,并非为公共利益,显然,即使政府通过强制拆迁能达到行政目的,也会因为目的不合法而违反比例原则。
其次,目的确定性。
即目的必须清晰明确,能够为国家机关行使权力提供客观的、具有可操作性的指引。
就手段而言,亦需考虑一下因素:
手段必须有助目的实现,必须合法,是法律上或事实上能实现的。
毫无疑问,如果手段对于目的来讲,“显然不能达到目的,或者与目的背道而驰”,以及“手段所追求的目的超出了法定目的,则手段对目的来说是不妥当的”。
妥当性原则确定“手段必须有助达到目的”、“手段”与“目的”的要求,在最低层面上排除了国家公权力以非法目的、不可达到目的,或用非法的手段、不可达到目的的手段来限制、剥夺私人权利。
2.必要性原则
必要性原则(PrincipleofNecessity,Erforderlicheit),又称最小侵害性原则,或最温和方式原则,是国家机关在妥当性原则已获得肯定之后,在能够达到相同有效目的的手段中,必须选择对公民权利限制或侵害最小的手段,多位学者曾以比喻来说明这一原则“警察不能拿大炮打燕子”、“如果能用坚果钳的话,就决不能用蒸汽锤砸坚果”以及“杀鸡不用宰牛刀”。
例如,国家欲使用集体土地,且经法律授权,若以租用方式可达到目的,则不能以征收的方式为之。
必要性原则实际上是一个比较性原则,此原则的前提是为了达到同一目的有多种手段可供选择,而对手段的取与舍则从以下两方面综合考察:
相同有效性因素和最小侵害性因素。
相同有效性因素是国家机关采取某一手段时,需考察该手段是否与其他符合妥当性手段能达到同样的目的效果,“如果其它手段在达成目的的效果上与欲采取手段相比有逊色的话,即使它们能够大幅度降地低侵害程度,也不能证明国家机关所欲采取的手段符合必要性原则的要求”。
例如,在公民集会游行示威时,如果警察通过增加警力、加强警戒的方式来防止发生骚乱以及妨害公共安全目的,则不应采取拘留或禁止游行的手段以达到目的(尽管采取其他手段可能会使警察更省力或高效地维持社会秩序)。
最少侵害性要素,即在比较各种措施可能造成侵害之大小时,应考虑与目的之达成有关的副作用,换言之,当对于同一个结果的追求,有两个会造成同样侵害的手段可采用时,若其中一个会造成其他副作用,便不应适用该手段,否则将构成必要性之违反。
以2009煤矿兼并重组为例,政府在决定采用限制剥夺矿主矿业权时,如通过政府提高市场准入、加快企业技术创新、加强企业科学管理等其他手段在不“违反”或“减弱”公共利益目的之前提下,政府应选择对人民权利侵害“最轻”(最少副作用)之手段。
3.均衡原则
均衡原则(ProhibitionagainstExcessiveness,VerhältnismäβigkeitimengerenSinne)有称法益相称性原则、狭义比例原则,指“国家为追求一定目的所采取之限制手段强度,不得与达成目的所需的程度不成比例,且因该限制手段所造成的侵害程度,不得逾越其所欲追求的成果”。
根据此原则,“即使国家机关采取了在当时条件下对公民损害最小的手段,但如果该手段对公民个人权利造成的损害与其所保护的国家和社会公益显然是不成比例,也即对公民个人权利的损害大于所其保护的国家和社会公益,那么,该手段仍然是违反比例原则的基本要求。
”显然,均衡性原则已经超出前两个原则的纯粹的目的与手段之间的衡量,核心在于对所欲达到的国家、社会的公共利益与私人利益两者之间的衡量。
然而,如何判断两者利益的轻重呢?
学界曾提出“客观价值秩序”以及“两种权利受限”方法,但都受到不同程度批评。
对此,我国学者许玉镇博士进行深入分析,首先,从“受侵害的权利在价值排序中的抽象位阶或重要性”和“公民受侵害的具体程度”进程考察公民受侵害的程度,一般而言,涉及公民的人身自由、人格尊严以及人的生命权、绝对隐私权,只能基于特别重要的理由才能被限制或剥夺,同时还必须从“损害量”、“持续时间”、“侵害强度”等因素考察对“公民权利受侵害的具体程度”;其次,从公共利益的“重要性”、“迫切性”来考察“公共利益增进的程度”。
将国家机关的行为实施的侵害度和增益度的各因素进行比较、评价,如果侵害度明显大于增益度,则该国家行为违反了比例原则。
以上三个子原则以独立的内涵、不同侧重点和具体方法限制公权力过度侵犯公民权利,三者有效结合凸显了比例原则的特有的灵活性,成为“排除自由裁量的权力对公民权利过度侵害的天然屏障”。
比例原则的强大功能在于对公权力行使的限制,以最大限度保护公民权利,即保障人权。
比例原则的精髓体现当代宪政思想,即“大多强调宪政控制政府权力、保障个人权利的价值,强调以宪法来控制国家权力,而不论国家权力掌握在多数人还是少数人手中”。
也正基于此,十八世纪开始于德国警察法的比例原则,发展成为行政法原则,并由行政法领域扩展至宪法领域,影响了“几乎所有沿袭大陆法系传统的国家、法治后进国家,甚至英美法系国家一级一些国际法规则”。
(二)刑事诉讼法的多元价值
何为法价值,自古以来众说纷纭,按照通说,法的价值是“作为主体的人与作为客体的法之间的关系范畴”,客体能够满足主体需要的功能和属性,据此,刑事诉讼法价值体现为多元化、多层次。
在理论界,对刑事诉讼法价值存在着绝对工具主义、相对工具主义、程序本位主义和经济效益主义四种法律观之争,并提出了秩序、公正、人权保障和效率等价值观念。
然而,不难发现,诸如秩序、公正等价值既是法理学的基本价值,也是刑法、民法、民事诉讼法、刑事诉讼法的具体部门法的价值,那么,何为刑事诉讼法特有的法律价值呢?
樊崇义教授认为“刑事诉讼法不仅具有实现实体法的工具性价值,还有本身独立的保障人权的价值以及诉讼效益的价值”,换言之,刑事诉讼法具有工具价值和内在本身价值。
刑事诉讼的工具价值在于实施实体法,惩治犯罪,但法治社会要求惩治犯罪的手段应该具有正当性、人道性和合理性,保障人权,即内在价值。
保障人权是刑事诉讼法重要的价值,主要是由刑事诉讼法的特征决定的。
相对于其它诉讼法,刑事诉讼国家机关的权力具有主动性、普遍性和危害性。
刑事诉讼的性质决定被追诉的公民的人权容易受到侵犯。
以侦查为例,侦查机关为了及时获取犯罪证据和查获犯罪嫌疑人,往往主动干预社会生活,对可能逃跑、伪造证据、威胁证人的犯罪嫌疑人实行搜查、扣押冻结财物、监视通信等侦查手段,采取拘留、逮捕等强制措施以限制其人身自由。
法律赋予了侦查机关灵活多样的调查手段和强制权力,如果运用适当,可能有助于追究犯罪,维护社会安定,提高诉讼效率,运用不当则将会使犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严、人身自由、私人财产甚至生命权受到严重地侵害。
毋庸置疑,人权保障理念在刑事诉讼中凸显其内在价值,它要求国家机关在追求惩罚犯罪的同时,注重犯罪嫌疑人、被告人的权力保障,“作为一种国家强制性活动,刑事司法程序的启动与运行势必在一定程度上侵及公民的个人权利,但是国家权力对公民权利的侵害应当被控制在必要的最低限度之内,不能过度侵害公民权利”。
通过以上分析,不难发现,比例原则的价值与刑事诉讼多元价值具有异曲同工之妙,强调“对国家公权力限制人权的限制”。
正是这种价值基础为比例原则在刑事诉讼中引入奠定了最重要的价值基础。
三、良性通道:
宪法与刑事诉讼法的对接
(一)比例原则的宪法位阶
比例原则的法律位阶,即适用范围,比例原则能否提升到宪法位阶成为理论界争议的焦点。
在德国,较多的学者持反对观点,如史斯德(Eb.Schmidt)认为“比例原则并没有一定的标准,会流向主观的、反理智的(情感主义的)后果”,福斯多夫认为“将比例原则由行政法领域提升到宪法层次,造成了比例原则的质变(Qualitätsumschlag)”。
然而,反对意见并未阻碍比例原则宪法化的进程。
联邦法院对“药房案”的判决开启了比例原则的宪法化之门,德国“《基本法》制定后,比例原则上升到宪法位阶”。
条文引导出比例原则的适用,如基本法第1条的人类尊严不可侵犯条款,可以产生这个拘束人权限制的限制,第3条第1项的平等原则,第19条第2项的基本权核心内涵,第20条法治国原则的规定等。
在我国,比例原则并未在宪法规范中明文规定,但已有规范涉及比例原则的精神,如宪法第13条规定:
公民的合法的私有财产不受侵犯,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
这一条款立法目的是对国家征收或征用私人财产的限制(必须给予补偿),是对公民私有财产权利的保障。
但从近年发生的“强拆”案中,不难发现,一些国家机关正是该“高举”“公共利益”为口号,“给予”微不足道的“补偿”,强制征收私人土地、强制拆迁房屋,对私人财产权甚至生命健康权造成巨大威胁。
由此可见,比例原则并未能较好实现其价值。
显然,有学者反对比例原则提升到我国宪法位阶,原因在于比例原则作为宪法原则是具有“应急”性质的特殊背景,如果扩大其适用范围,将会“控制立法权”、影响法的“确定性”。
笔者认为,比例原则提高到宪法位阶并未明示其原则可以适用到所有国家行为,所有法律领域,不一定出现“比例原则控制立法权”,首先,有些宪法原则并不是适用所有的法律领域,而是适用特定部门法,如《宪法》第135条规定:
人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律,就是针对《刑事诉讼法》公、检、法分工负责的原则。
其次,由于比例原则是对公益维护而牺牲私益的限制,而公益具有宪法位阶,那么比例原则应该具有宪法位阶,否则两者位阶会存在高低之分,违背逻辑。
通过以上分析,笔者坚持比例原则是具有宪法位阶的原则,这一关注点,也颇符合公法的基本性质,按照公法学的一般理论,代表公共利益的国家公权力往往处于主动和强势的地位,而公民个人则处于相对被动而弱势的地位,而通过适用比例原则将使两者之间达到相对平衡——对公权力行使的限制,而实现对个人权利的保障。
刑事诉讼法是“国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律”,毫无疑问,刑事诉讼法属于公法,这也为比例原则在刑事诉讼法的适用奠定了法理基础,“比例原则的宪法化则进一步促进了刑事诉讼法对该原则的接纳”。
(二)刑事嫌疑人、被告人权利的宪法化
宪法被称为“根本大法”、“母法”,是国家的法律之源,刑事诉讼被称为“应用宪法”、“宪法的施行法”,不得违背宪法的基本原则和理念,决定了刑事诉讼法必然担当起守护公民基本权利的重任,其中当然包括保障犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。
然而,不容忽视的是,现行刑事诉讼法在一定意义上仍体现为工具主义,强调实现整个社会的安全、秩序和共同利益,强调惩罚犯罪,使诉讼双方权力(权利)显失平衡,非法取证、刑讯逼供、随意适用强制措施、超期羁押等严重侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象时有发生。
刑事诉讼法未确立刑事侦查法定原则,从而对侵害公民权利的刑事强制措施和侦查行为未能有效约束。
侦查机关为了及时、有效获得证据,在其他外部机关的监督和制约情况下,实施搜查人身、住所,扣押文件、物品或邮件,查询和冻结存款等措施;侦查机关为了获得关键、重要证据,没有法律明确授权情况下,实施采取监听、窃听、诱惑侦查等技术侦查行为,很明显,这些侦查措施都在不同方面侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严、个人隐私、人身自由等权利。
在强制措施方面,刑事诉讼法对于强制措施实施确立了宽泛的理由,公安、检察官、法官在实施中存在严重的比例失衡。
例如,《刑事诉讼法》法第60条规定逮捕的条件是:
有证据证明有犯罪的事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,对侦查机关而言,需要提供此条件的证据并非困难,相反,犯罪嫌疑人或侦查人员需证明“采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性”却是非常困难,加上拘留、逮捕可以限制嫌疑人人身自由、可以要求被追诉人及时到案审查,能提高“办案效率”,剥夺人身自由的逮捕、拘留措施无疑成为侦查机关的首选。
更为严重的是,我国刑事诉讼法对审查起诉阶段与审判阶段的未决羁押期限没有任何明确规定,未决羁押的期限完全等同于检察机关和法院的办案期限,导致“超期羁押”的现象大规模出现。
然而,国家为了保护社会整体利益就可以任意侵害犯罪嫌疑人、被告人权利吗?
事实上,刑事诉讼法应遵循“国家权力本位转向国家、社会与个人本位并重”、“权力治人转向权利保障”,很明显,如前文所述,涉及社会整体利益而追求惩罚犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人权利“权衡”问题。
如何解决此问题,“一些西方国家的刑事诉讼司法实践已经提供了解决这一问题的新思路”,即将“犯罪嫌疑人、被告人的一系列权利上升至宪法权利”,“将宪法和宪法性权利引入嫌疑人、被告人的权利保障之中”,警察、检察官和法官侵犯公民宪法权利行为被称为“宪法性侵权行为”。
自近代以来,几乎每一份以践行宪政为目标的法律文件都以保障刑事诉讼中的公民权利作为一项重要内容,在德国,基本法确立了被告人一些重要权利,如基本法第1条规定了人性尊严不可侵犯原则,第2条规定了生命、身体人身自由不受侵犯的权利,第13条规定了住宅不受侵犯的原则,第19条确立了著名的“法律保留原则”等等,为保障犯罪嫌疑人、被告人权利提供了法律基础。
在美国,犯罪嫌疑人、被告人权利在宪法中具有非常重要地位,“美国权利法案10条规定的23项权利中,规定犯罪嫌疑人、被告人权利的供5条15项权利”。
如美国联邦宪法第四修正案有关人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利,第五修正案有关禁止强迫自证其罪的权利,第六修正案有关取得律师帮助为其辩护权利,第十四修正案有关未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产权利。
在我国,宪法规范亦有明确公民基本权利,如《宪法》第33条第3款:
“国家尊重和保障人权”,这一宣示性的宪法人权条款,显然为刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障提供了新的法律基础;第37条:
“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”,宪法将公民人身权利上升到宪法性权利的高度,此外,“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯”等宪法条款为嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的权利保障提供了根本法律依据。
然而,犯罪嫌疑人、被告人的权利保证真正价值并不在宪法文本规范,而是在司法实践中权利的实现,或使宪法性侵权行为得到限制或纠正。
事实上,公安、检察官和法官无程序限制的公权力实施已构成犯罪嫌疑人、被告人权利最大的威胁。
即使司法机关滥用公权力,也没有最基本的预防机制和制裁机制,宪法除了规定“公开审判”(第125条)、“独立审判”(第126条)、“分工负责”(第135条)之外,对公安、检察官和法官的刑事诉讼活动几乎毫无限制,这无疑使宪法所确立的基本权利被处于“一种被闲置、被规避的状态”,从而使刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人基本权利注定在司法实践中遭到践踏。
而正是这种国家权力与公民权利尖锐对立、此消彼长的状态,迫切需要一种力量使双方达到相对平衡,从而维护社会稳定。
如前所述,比例原则精神在于,国家机关行使权力的过程中应当尽可能减少对公民个人权利的侵犯,试图寻求两者之间的比例关系,以实现对立利益或价值之间的平衡,为此,刑事诉讼权利宪法化为刑事诉讼中比例原则适用提供了内在推动力。
四、刑事诉讼规范与事实困境:
引入比例原则的实践基础
“对于刑事诉讼法律关系的处理,“适度”、“平衡”、“相称”以及“符合比例”的理念和思想,在我国刑事诉讼立法和刑事政策中也早有体现。
”我国刑事诉讼法有关刑事强制措施有关规定初步体现了比例原则的思想,《刑事诉讼法》第50条规定:
人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况,对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。
本条文中的“根据案件情况”,是指根据案件本身的情况和侦查情况的需要来决定对犯罪嫌疑人、被告人是否采取强制措施,采取何种强制措施,“对于不具有社会危险性,可以不采取强制措施的,应当尽量不采取强制措施”,“不得以拘传、监视居住等方式变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人”。
第51条规定:
人民法院、人民检察院和公安机关对于下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。
第60条第1款规定:
对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。
显然,我国刑事诉讼中拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施强制力从小到大依次排列,适用涉嫌不同犯罪轻重的犯罪嫌疑人、被告人。
法律作这样的规定,“主要是考虑到有些人虽然犯罪比较严重,可能会被判处有期徒刑以上刑罚,但是有些过失犯罪,如交通肇事罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪等,有些虽然是故意犯罪,但主观恶性较小,如重婚罪、偶犯等。
对这些犯罪嫌疑人、被告人如果采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性,也可以取保候审、监视居住,无须逮捕羁押起来”,而这正体现了比例原则基本精神。
事实上,正如亚图·考夫曼先生所言,“法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则(法律理念)中
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