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论文法律与理性
摘要
理性,作为人的社会属性,它不仅是人类的进步象征,同时也是维护和推动人类文明文化和社会发展的原因所在。
因此说,凡有利于人类进步和社会发展的一切现象,无不表达人类的理性。
作为法律既是一种强制性秩序,又是一切人类智慧聪明的结晶。
同时也是人类理性的表达。
英国哲学家霍布斯就理性与法律的关系曾这样说:
“……由于人的利己天性,〔如竞争性、安全感、名誉感三种因素〕人类在理性的帮助下,使人订立契约倾向于和平。
理性认识了自然法,使人类社会从战争状态进入和平状态”。
①他说:
“自然法的根本内容是己所不欲,勿施于人。
”这种“己所不欲,勿施于人”的思想,就是人类理性的利他性特征。
他在这里说的是人类的理性对自然法的认识和需求。
而法国法学家孟德斯鸠对自然法的产生却又更进一步。
他说:
“自然法根植于人的生命本质,根植于理性。
法的精神就是普遍理性的表达。
”②因此说,理性是产生法律的思想基础,而法律却是理性的表达。
关键词:
法律,理性,关系
第1章前言
理性是法理学的永恒主题。
现代法理学的理性话语经历了从“理性法”向“法律理性”的转向,这实际上是法理学从理论理性向实践理性的转向。
法律与实践理性的关系表达为“法律是实践理性的表达”、“法律是行为的正当理由”、“法律是实践性信息”等命题。
同时,作为实践理性的法律也具有客观性,其客观性基础在于实践商谈。
早在远古时代,法律作为一种调整社会关系的工具就已存在了,人类选择法律的目的是要给人自己带来福音,使其命运和未来具有可预测性。
法律史向我们展示,法律确实给人带来了秩序、安宁和效益,但其弊端也不容无视。
为了使法律在标准社会生活中发挥其优势,防止其不足,就需要发挥理性的指导作用。
因此,对法律和理性关系的探究,成为建设法治国家,构建社会主义和谐社会的一项重要课题。
而探究法律和理性的关系,就必须先分析各自的涵义,并在此基础上构建两者的关系。
第2章法律的起源
法律的起源是法律在人类历史上的形成过程。
法和国家一样,不是从来就有的,是随着私有制产生而产生的。
法律的形成经历了一个漫长的过程。
开始是不成文的习惯法,后来才出现成文法。
对于法律的起源西方国家说法较多,我国古代法律的产生和发展也经历了一个相当曲折的过程。
法律起源的诸因说
关于法的起源,长期以来由于人们对法的认识不同,对法的起源也存在不少说法。
有的认为法是自然形成的;有的认为法是由“民族精神”产生的;有的说,法的产生是“神的旨意”。
到十七、十八世纪的自然法学派才提出了“社会契约论”认为法起源于人们订立的社会契约;再一种认识就是认为,法是人类理性的表达,即人们原先处于自然状态之中,受人类理性和正义的自然法支配。
针对人与人之间产生的矛盾,人们便互相订立契约,于是产生了法。
英国哲学家、法学家霍布斯认为:
“在自然状态中,人与人象狼一样,在那时每个人的私欲和其他人的私欲发生冲突,由此而产生“一些人反一些人的战争”。
为了解决冲突人们不得不以理性作指导,以契约的形式建立一种共同的权力,于是产生了法。
③这种认识既有道理,也比较切合实际。
法律的起源问题,是一个多角度问题。
从时间概念来说,法是人类历史发展到一定阶段的产物,并随着时代的变迁而变迁,从社会标准来说:
法是一种衡量尺度,是判断是非的准则,是区别罪与非罪和处刑的根据;从整个人类社会的阶级划分来说,法是阶级斗争的产物,这是因为在无阶级社会以前,如原始共产社会没有剥削之说,没有人与人之间利害冲突,因此不需要法律,自然也不需要国家和政府机关。
但到整个人类社会消灭了阶级,人的思想觉悟,人的道德修养和理性程度都达到很高水平,没有为私利而互相争夺,甚至互相残杀,到那时,也就不需要法律来解决这些问题。
自然也就不需要法律了。
因此说,法律就是阶级社会的产物,也是伴随整个阶级社会存在的社会现象,也是人类阶级社会的一种文化形体。
从社会心理来讲,法律的产生是由于社会存在不平等的原因。
这是因为随着人类智能的发展不平等方获得了它的力量并成长起来,而私有财产的出现和人类风俗的败坏,则是产生不平等的主要原因。
由于不平等,人们发生了争夺和残杀。
使人类的生存受到了威胁。
为了摆脱人类互相残杀,防止人类的消灭,人们便要求订立契约,把自己的一切自然权利交给整个社会,使其置于“公意”的最高指导之下,从而使自己获得切实保障的社会权利。
这就是实在法〔或叫成文法〕赖以产生和存在的基本原因。
但就法律自身应有的职能,如保护全社会人的利益和公正、严明来说,它确实是反映了人们的意愿。
出于人们的社会需要,自然也是人类的理性表现形式。
中古法的源流
中国是世界上的文明古国之一。
中国的法律从公元前二十一世纪的夏代开始,有四千多年的发展历史。
中国夏代已进入奴隶社会,并有了国家和法律。
夏代法律古文献称作“禹刑”禹刑的具体内容虽已无法考证,但从《左传》所引的《夏书》片断如“昏、墨、贼、杀、皋、陶之刑”,可以看到夏的一些罪名,刑名和刑罚适用原则。
夏作为一个阶级王朝,习惯法仍占重要地位。
所谓习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯,是未成文法的一种。
也是法的渊源之一。
继夏而起的是商。
商是奴隶制大国“商有乱政,而作汤刑”。
有关汤刑的内容和墨、劓、宫、大辟五刑制度,在古文献中有较早记载。
商代的刑制以完备著称于世。
商后是周。
周初政治家周公旦在教导诸弟子如何统治商族遗民时,强调要“用义刑义杀”。
即在公正的前提下从轻处罚。
西周是中国奴隶社会法制发展的最高峰,也是法制比较进步的时期,周初在“明德慎罚”的思想指导下,形成一套断罪量刑的原则。
如区分故意与过失,一贯与偶犯,罪疑从赦。
以此防止冤假错案和量刑不当的问题。
公元前554年郑国卿子产把刑书铸在鼎上公布,限制了当时贵族临时定断、任意出入人罪的特权,成为中国古代法制史上的创举。
另据史料记载:
周代确定的“同姓不昏”,和“嫡长子继承”制度,对后世的法制建设具有重大的影响。
春秋战国近八百年间,即是中国古代文化史上极为辉煌的时期,也是法律思想非常繁荣的时期。
当时各种学说纷纷兴起,百家争鸣,其主要争论的问题是如何到达国治民安的问题。
所谓百家争鸣,有代表性的主要有四家,即儒家、墨家、道家、法家。
儒家的主要代表人物是孔子、孟子、荀子,他们重视道德和礼貌的作用。
要求实行“礼治”、德治、和“人治”。
认为德礼教化比政刑会有更好的效果。
即所谓“导之以政、齐之以刑、民免而无耻”。
而“导之以德、齐之以礼、有耻且格。
”⑤意思是,用行政或法律的手法会使人失去自尊,这样反而更不好管,如果用德和礼的方法指导人、教育人,会使人知耻辱,按规距办事。
荀子,即荀况,虽然也是儒派人物,但他主张的“礼治”与孔孟的“礼治”不尽相同,他说:
“礼也,法之大分,类之纲纪也。
”⑥认礼中有法,法出于礼。
荀子的学说,开创了以后主张礼刑合一,儒法合流的学派。
墨家,以墨翟为代表,主张以天为法,循法而行。
认为饥寒是犯罪的原因。
主张在经济上重生产、节约、利民,在刑法上主张“赏当贤、罚当暴、不杀无辜、不失有罪,执法要严明公正”。
并提倡“兼相爱,交相利”也即互相帮助。
道家,以老子〔老聃〕、庄子〔庄周〕为代表。
他们以“小国寡民”的政治思想,反对制定各种礼法制度。
主张一切顺乎自然,即“无为而治”。
认为“法令滋漳”反而“盗贼多有”。
道家趋向于法律虚无主义。
春秋战国时期的法律,主要是在法家的主张伸展下搞起来的,法家从历史上总结了治国经验。
论证了法的性质和作用,从而排除了儒家的“礼治”、“德治”、“人治”思想。
提出“不务德而务法”、“任法而弗躬”的法治主张。
战国前期,大约在公元前四百年,魏国改革家、法家代表人物李悝是魏文候的相,在他主持下,对以前的各种法制实行改革。
其主要有三个方面:
一是改变世卿世禄制度。
选贤任能,建立中央集权制;二是制订“尽地力”和“善平籴”的政策。
“尽地力”是设法调动农民的生产积极性,提高产量:
“善平籴”是稳定粮价,建立平价粮仓库;三是著《法经》实行法治。
李悝编纂《法经》是我国也是世界最早的一部法典。
继春秋战国之后,是秦王朝的建立。
秦王朝从公元前期221年统一六国,秦始皇称帝,到秦二世亡,虽然只有15年的时间。
但它在法制建设上的奉献却是举足轻重的。
尤其作用商鞅变法,实行一系列的重大改革。
如对文字、道路、度量,包括土地实行改革。
即所谓“车同轨、书同文”,统一量具,衡器。
尤其重要的是秦朝的法律《秦律》,对以后两千年的各封建王朝的法制更加完善,具有一定的作用。
公元654年的《唐律疏义》集中了唐代以前的法律思想,成为中国最早、最系统注释法律的著作。
对中国后世以及一些亚洲国家的法律都有重大的影响。
不仅如此,中国古代的法医学对世界都有重大的影响。
宋代的宋慈总结了周秦以来法医勘验经验,编著成《法冤集录》,是世界上法医最早的著作之一。
曾被译成荷兰、法国、英国、德国、日本、朝鲜等文字出版。
中国古代法律源远流长,从公元前期21世纪的夏代开始,经过四千多年而没有中断地发展。
以历史悠久、沿革清晰、内容丰富、资料充实著称于世。
第3章法律的理性特征
法律的理性特征,是法律不同于其他事物的理性表现。
民本意识
民本意识就是以民众为基础,一切从民众出发,为民众所想,为民众所用。
在政治上,有无民本思想,是关系到一个政权能否稳固的问题。
因此,民本意识历来为文人志士和政治家所关注。
民本思想产生的原因很多,但最主要的有两个方面:
一是从事物发展的客观规律及其重要性上考虑,出于这种考虑的多是文人志士,如孟子,他有句话叫“得天下有道,得其民;得其民有道,得其心”。
他的既得民又得民心的思想方法,是对当政者的辅佐和忠告。
他还毫无顾忌地说:
“民为贵,社稷次之,君为轻。
”史学家司马迁在《史记·赵世家》中讲“制国有常,利民为本。
”这与孟子的思想是一致的。
《三国志》的编纂者晋代陈寿讲:
“民者,国之根也”。
民为国之本,君为国之存,没有民也就没有国家,没有国家,也就没有君主存在的必要。
文人志士的民本意识,是出于一种普遍规律的考虑,或者从普遍的道理讲的,是站在第三者立场讲的。
二是从利害关系考虑,站在当事人的立场上考虑问题。
如历代帝王,他们中有些是有政治头脑的,所谓明君,他们的民本思想主要是以统治者的利害考虑的。
如唐朝的唐太宗李世民,他就比较明白自己和民众,也即与百姓的关系。
他说:
“为君之道,必先存百姓,假设损百姓以奉其身,犹割股以啖腹,腹饱而身毙⑦”他把靠损害百姓利益而为已的君王的作法比做割自己腿上的肉,填自己的肚子,肚子饱了,自己的命也就完了。
所以,他一针见血压计说:
“君,舟也,民,水也,水能载舟,也能覆舟。
”他的“民为水,君为舟”的观点,也是历史多次证明了的。
相反,但凡置人民于不顾的统治者都被人民所推翻,奴隶制社会如此,封建社会如此,半封建半殖民地社会,以及旧民主主义社会无为如此。
以秦朝的农民起义领袖陈胜、吴广;东汉赤眉军起义;隋朝的王薄、窦建德等农民起义都说明了这个问题。
这也正所谓“众之所助,虽强必亡”。
无论出于什么考虑,就民本思想本身来讲,是符合理性的,在民本思想基础上制定法律,无疑也是符合理性的。
法礼之争
法礼之争,是我国古代法家和儒家,也即法学派和礼学派之争。
法家主张以法治国,儒家主张以礼治国。
当然除了法治学派、礼治学派,还有道家学派,主张“无为而治”。
无论法治、礼治、无为而治,目的是治。
“治”是三派相同之处。
不同之处是治的方法。
也是争的焦点。
道家既不同意用法治方法,也不同意用礼治的方法,主张以无为的方法,也即用其自然的方法,到达治的目的。
不过无为而治的主张在历史上影响较小。
贯穿我国奴隶社会、封建社会三千年历史的争论,是礼治和法治两大学派的争论。
1、法治学派的主张
我国法治学派的创始人是春秋前期著名的政治家、思想家管仲。
公元前任齐国卿,他辅佐齐桓公,实行一系列改革,
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