第五章 合同法.docx
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第五章合同法
第五章合同法
教学目的与要求:
在本章的教学活动中,除了重点给学生重点讲解有关合同的基本法律规定之外,侧重对学生的实际能力的训练,主要采取的方式是案例分析,从两方面入手,首先是在讲解基础知识的同时,给学生分析一些案例,逐渐引导学生主动地用所学知识去分析案例,使其提高分析问题解决问题的能力,另外适当增加一些热点问题,启发学生思考。
教学重点:
本章内容是整个经济法课程中的最为重要的章节,学生应当重点和全面掌握相关知识。
重点内容有关于合同订立的程序,订立的形式和订立合同应当具备的主要条款,缔约过失责任,合同的效力,以及合同履行的有关法律规定,如果一方当事人违约,另一方如何承担违约责任。
教学难点:
一是如何正确理解推定方式订立合同;二是理解缔约过失责任的概念和前提;三是行使不安抗辩权的前提条件及法律后果;四是违约金的性质;五是如何正确理解合同的约定义务和法定义务,以及二者之间的关系;六是正确理解撤销权与代位权的。
主要外语词汇:
contract合同
第一节合同法概述
合同法的概念是指调整有关合同的法律规范的总称。
第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过并颁布了《中华人民共和国合同法》,已于99年10月1日起施行。
这部《合同法》有总则、分则、附则三部分组成,共二十三章,428条。
合同法是是民商法的重要组成部分。
合同法涉及各个领域和方方面面,与生产和生活密切相关。
公民的衣食住行,如买房、租车、修房、买东西、定作家具、乘车以及文化生活等,往往涉及合同;企业的生产经营,从资金的筹措,原材料的购进,零部件的加工,一直到产品的销售,都离不开合同;对外经济贸易的往来,也都离不开合同。
合同法是整个国家法制建设的组成部分。
在合同法的立法过程中,曾经提出三步设想,我国要求在2010年建立社会主义市场经济下的民商法体系。
民商法体系是市场经济中的最重要的法律体系,是不可缺少的,我国正缺少这样一部民法典。
经过研究,我国的民法典采取三步走的方式,第一步是制定合同法,将来就作为民法典的债权篇,因为债权的主要内容就是合同,因为债的发生根据主要是合同。
第二步是制定物权法。
第三步是建立民法典,现在的民法通则经过修改后,作为民法典的总则部分,最近修改的婚姻法以及继承法等有关的法律作为婚姻家庭篇,这样完整的民法典就建立起来了。
合同与契约的区别:
契约更具有私人的性质,合同更具有集体、公的性质,合同在我国被广泛采用主要是苏联模式的影响,当时我国的合同主要是国家机关、国家法人之间的契约。
一、合同的概念和特征
(一)、合同的概念
合同又称契约。
根据一些学者考证,在我国合同一词早在2000年以前就已经存在,新中国成立以前,著述中都使用“契约”而不使用合同一词。
自50年代初期至现在,除我国台湾以外,我国民事立法和司法实践中主要采用了合同而不用契约一词。
合同是反映交易的法律形式。
英文叫contract,本意是指“共同交易”,它是民法里的重要的概念,而长期以来大陆法与英美法对合同的概念一直存在着分歧,大陆学者强调合同是当事人的一种“合意”(consensus),如《法国民法典》1101条规定:
“契约,为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、或作或不作某事的义务的合意”,正如德国学者萨维尼所说:
契约之本质在于意思表示一致。
英美法学者则认为合同是双方的一种“允诺”(promise)。
在英美法中,一般认为合同是一种允诺,英国《不列颠百科全书》给合同下定义:
合同是可以依法执行的诺言。
这个诺言可以是作为也可以是不作为。
不过,由于这一概念仅仅强调了一方对另一方作出的允诺,而没有强调双方当事人的合意,因此也受到英美的一些国家的学者的批评。
再看我国的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)关于合同的定义,即合同法第2条的规定:
“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协
议。
”显然我国的合同法的关于合同的概念与大陆法系的学说比较接近,强调合同是意思表示一致的结果。
(二)、合同的法律特征
从上述的合同概念中,我们加以分析,会看到合同具有如下法律特征:
1、合同是一种民事法律行为。
这主要体现在以下两个方面:
首先是合同是民事法律行为,这实际上是确定了合同属于民法的范畴。
民事法律行为是指民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务的产生、变更和终止的行为,一定是合法行为。
合同作为民事法律行为中的一种,也应该是合法的,因为只有当事人所订立的合同是合法的,法律才能够承认其效力,合同才能够受到法律保护,该合同也才对双方当事人具有法律约束力,相反如果当事人作出了违反法律的意思表示,即使达成一致,也不能产生法律效力,因此亦不受法律保护。
所以合同从本质上说是合法的民事行为,即民事法律行为。
有很多的民事行为是非法的,不叫民事法律行为。
比如无效民事行为:
无民事行为能力人实施的,比如9岁的A把自己的自行车送给了B,而12岁的A将自己的自行车卖给了B,此行为需要A的监护人进行追认才能生效
属于效力待定的行为。
2、合同是当事人意思表示一致的协议。
这是指合同是当事人协商一致的结果。
“意思表示”,是指行为人将表现自己的愿望,另一方则经过慎重考虑,表示完全接受对方所提出的的合同条款,这是合同才能够成立。
而行为人法律地位是平等的,彼此之间是没有隶属或服从的关系的。
3、合同是两方或两方以上的当事人的法律行为。
合同行为一定是两个以上的当事人共同的行为,才能够订立一份合同,任何的单方的意思表示都不会是合同。
(三)、合同关系
合同关系和一般民事法律关系一样,也是由主体、内容、客体三个要素组成。
合同关系的主体又称为合同的当事人,包括债权人和债务人。
债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务;而债务人则应依据法律和合同负有实施一定行为的义务。
特点:
1、债权人与债务人的地位相对。
在某些合同关系中,当事人双方互为权利义务,即一方所享有的权利,乃是另一方所负有的义务,反之亦然。
因此,双方互为债权人和债务人。
正是从这个意义上,合同债权又称为相对权。
另外,
2、合同关系的主体特定。
主体的特定化是合同关系与物权关系、人身关系、知识产权关系的重要区别。
物权关系、人身关系、知识产权关系的主体是不特定的。
3、合同关系的特定性。
合同作为一种民事法律关系,其不同于其他民事法律关系(如物权法律关系)的重要特点,在于合同关系的相对性。
所谓合同关系的相对性,在大陆法中通常被称为债的相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任;非依法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利。
二、合同的分类
(一)、合同的分类
合同有两种分类方法,一种是按照合同的目的来进行分类,我国现行的合同法将合同分为了十五类,这就是分则里的十五种合同,如买卖合同、保管合同、租赁合同等等。
但是这种分类方法还是不能穷尽现实生活中的所有合同,就目前的情况而言,比如储蓄合同、医疗服务合同等等就不在15种分类里,并且也难以预料今后会出现什么新型的合同,所以这种分类不是很科学。
另一种是按照不同的标准来对合同进行划分,下面我就介绍这种分类。
1、双务合同和单务合同
所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即双方当事人互负义务。
或者说,一方当事
人所享有的权利,即为他方当事人所负有的义务,例如买卖、互易、租赁合同等。
所谓单务合同,是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。
就是指合同当事人双方并不互相享有权利和义务,而主要有一方负担义务,另一方并不负有相对义务的合同。
比如赠与合同、无偿保管合同。
备课稿上讲的意义大家下去自己看。
2、有偿合同与无偿合同
根据当事人是否可以从合同中获取某种利益,可以将合同分为有偿合同和无偿合同。
有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
有偿合同是商品交换最典型的法律形式。
在实践中,绝大多数合同都是有偿的。
无偿合同,是指一方给付某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。
比如借用合同。
双务合同都是有偿合同(有偿合同双方的给付互为代价),单务合同原则上为无偿合同,如赠予合同,但有的单务合同也可为有偿合同,如有息贷款合同。
在债权合同中许多合同只能是有偿的,不可能是无偿的。
如果变有偿为无偿,或者相反,则合同关系在性质上就要发生根本的变化。
例如买卖合同是有偿的,如果变为无偿合同,则变成了赠与关系。
当然,也有一些合同既可以是有偿,也可以为无偿,如自然人之间的保管合同大多为无偿,而法人之间的保管则多为有偿。
而行为人的民事行为能力不同,也决定了可以订立什么样的合同。
比如限制行为能力人非经其法定代表人的同意,不能订立一些较为重大的有偿合同;但对于一些纯获法律上利益的无偿合同,如接受赠与等,限制行为能力人和无行为能力人即使未得法定代表人的同意也可以订立该合同。
3、有名合同与无名合同
根据法律上是否规定了一定合同的名称,可以将合同分为有名合同与无名合同。
有名合同,又称为典型合同,是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。
如我国合同法所规定的15类合同,都属于有名合同。
无名合同,又称非典型合同,是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。
根据合同自由原则,合同当事人可以自由决定合同的内容,因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围,只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益,也仍然是有效的。
从实践来看,无名合同大量存在。
从合同法的发展趋势来看,为规范合同关系,保护当事人利益,各国合同立法都扩大了有名合同的范围。
比如商品房销售包销合同,属于无名合同。
区分有名合同与无名合同的法律意义,主要在于两者适用的法律规则不同,因此,对于有名合同应当直接适用合同法的规定。
其次,对于无名合同来说,因其内容可能涉及到有名合同的某些规则,因此,应当比照类似的有名合同的规则,参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理。
例如对于旅行合同来说,其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容,因此可以类推适用这些有名合同的规则。
4.诺成合同与实践合同
诺成合同,是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同,即“一诺即成”的合同。
此种合同的特点在于当事人双方意思表示一致,合同即告成立。
比如买卖、租赁、雇用、承揽、委托等属于诺成合同。
实践合同,是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。
在这种合同中,仅凭双方当事人的意思表示一致,还不能产生一定的权利义务关系,还必须有一方实际交付标的物的行为,才能产生法律效果。
例如小件寄存合同,必须要寄存人将寄存的物品交保管人,合同才能成立并生效。
还有借贷、保管、运送等都属于实践合同。
实践中,由于绝大多数合同都从双方形成合意时成立,因此大都是诺成合同。
诺成合同与实践合同的
主要区别在于二者成立与生效的时间不同。
诺成合同自双方当事人意思表示一致(即达成合意)时起即告成立;而实践合同则在当事人达成合意之后,还必须由当事人交付标的物以后,合同才能成立。
5、要式合同与不要式合同(FormalContract;informalcontract)
根据合同是否应采取一定的形式,可将合同分为要式合同与不要式合同。
所谓要式合同,是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。
对于一些重要的交易,法律常要求当事人应当采取特定的方式订立合同。
例如,中外合资经营企业合同,属于应当由国家批准的合同。
所谓不要式合同,是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式,当事人可以采取口头方式,也可以采取书面形式。
根据合同自由原则当事人有权选择合同形式,比如买卖合同、劳动合同、劳务合同等等,当事人都
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