工商行政管理基层执法办案谈.docx

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工商行政管理基层执法办案谈

工商行政管理基层执法办案谈 

    我们基层工商行政执法人员怎样才能做到最大限度地确保执法办案合法合理？

个人觉得应从以下五个方面入手：

培养法治理念、查清五何要素、遵循法定程序、严格证据体系、准确适用法律。

第一讲 执法人员应具备的法治理念

    思想，是行动的先导。

俗话说，态度决定一切。

只有具备法治理念，才能从思想根源上确保依法行政、规范执法。

    “法治”的“治”，是治理的“治”，而非“制度”的“制”。

通俗地说，法治就是任何组织和个人，包括国家机关及公职人员，都必须在宪法和法律的框架下活动，在法律面前人人平等；在法治社会，法律是规范国家机关、社会组织和公民活动的规则，而不是把法律作为管理社会的工具。

对于行政机关来说，法治的要求就是依法行政。

依法行政的含义，是指国家行政管理活动必须依法进行，符合宪法和法律的规定，是依法管理行政机关及其工作人员，而不是用法去治理行政相对人。

依法行政的本质是依法规范、约束行政权力，把保护公民权利作为核心，强调的是依法治权、依法治官，而不是依法治事、依法治民。

作为工商执法人员，我们执法中做任何一项决定，都要有法治观念，要考虑是否符合法律规定。

具体来说，要坚持以下原则：

    一、法无明文规定不得罚原则。

我们常说，公民在民事活动中，只要法律没有明文禁止，就都是可以去做；但对于行政机关来说，只要是可能剥夺或限制公民组织权利以及可能增加公民组织义务的事项，法律没有明文授权的就都不能做；同时对于法律明确要求承担保护公民组织权利的职责，行政机关又必须去做。

实施行政处罚，则必须有法律、法规、规章为依据。

在市场经营中，有些行为可能已造成社会危害，甚至也被法律禁止，但如果法律法规规章未对其设定行政处罚，就不能处罚，只能采取行政告诫等措施，这就是法无明文规定不得罚。

    二、无证据无处罚原则。

与刑事追诉一样，在行政处罚中，我们行政执法机关必须拿出证据证明当事人有应当予以行政处罚的违法行为，当事人没有证明自己合法的责任。

有的时候，大家都认为某个人有违法行为，但如果没有依法取得的证据来证明他有违法行为的话，我们就不能处罚。

就象美国的辛普森杀妻案，大多数美国人都认为他杀了前妻，但由于负责调查的警察取证中犯了重大错误，被认为有栽赃嫁祸嫌疑，关键证据未被陪审团采信，美国法院就是判不了辛普森有罪。

    三、一事不再罚原则。

即《行政处罚法》第24条，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

这里的“两次”，包括本机关，也包括其他机关实施的处罚。

例如，对销售伪劣种子的，如果农业部门先作罚款，我们就不能再作罚款处罚；但我们作吊销营业执照处罚是否可以呢？

这是可以的。

如果当事人有违法所得但农业部门未没收的，我们工商部门能否再作没收违法所得处罚吗？

从理论上讲是可以的。

另外，对当事人的某一违法行为，法律授权工商机关可自由裁量警告、罚款、没收违法所得、吊销营业执照处罚，如果某工商局先作了罚款处罚，该工商局能否再次作出没收违法所得或吊销营业执照处罚呢？

应该是不可以的，一方面与一事不再罚精神相违背，另一方面也违背了诚实守信原则。

不过，如果相关法律要求这些处罚方式必须并处，工商机关不能自由裁量的，这种情况下，工商机关应当按照纠错程序，先撤销原先的罚款处罚决定，再重新依法处罚。

     四、确保当事人陈述申辩和听证等权益原则。

    1、作出行政处罚决定前，必须告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩及听证等权利。

    2、必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳。

    3、准备作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款、没收较大数额财物等处罚的，应当告知当事人听证权。

    这里有3个问题需要注意：

    一是较大数额的罚款，国家工商总局的标准为对公民罚款5000元以上，对组织罚款5万元以上（总局2007年10月1日生效的《工商行政管理机关行政处罚听证规则》将听证范围调整为对公民处以3000元以上罚款、对组织处以3万元以上罚款，并明确没收较大数额违法所得和非法财物的处罚也列为听证范围）；而江西省政府的标准为对经营活动中的违法行为罚款2万元，不管是公民还是组织，都要告知听证权。

由于国家总局和省政府的规章均有“法律、法规、规章对举行听证的罚款限额另有规定的，从其规定”的规定，因此，从保护当事人利益的原则出发，我们应本着就低原则，对公民罚款5000元以上（2007年10月1日后调整为对公民处以3000元以上罚款）、对组织罚款2万元以上，就应告知当事人听证权。

    二是没收较大数额财物告知听证问题。

《行政处罚法》第四十二条虽然未明确规定没收较大数额财物应当告知听证，但该法条使用了“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”这样的措辞，这个“等”字就意味着听证范围并不仅限该法条明确列举的三类处罚。

2004年9月4日，最高人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》，明确确定没收较大数额财产也应告知听证，且没收较大数额财产的标准，参照“较大数额罚款”的标准。

    为了更有利于保护当事人利益，减少执法风险，个人建议：

对罚款和没收财产的总额，达到罚款听证标准的，也告知当事人听证权。

    有关没收财产数额认定，个人建议以案卷中认定的货值金额计算。

    三是责令停产停业是否包括“责令改正、责令停止违法经营行为”问题。

“责令停产停业”，是对已经取得合法生产经营资格的经营者，因其从事了某项违法活动，而责令其停止全部或部分生产经营项目。

“责令改正、责令停止违法经营行为”不管是作为行政处罚还是作为行政措施，都是对已经实施和正在实施的违法行为责令改正或责令停止，不属于“责令停产停业”的范畴。

    4、告知当事人后，经补充调查或者其他原因，改变了所认定的违法事实或所适用的法律依据或者处罚方式的，应当重新告知当事人。

    5、未事先告知当事人，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。

    五、无救济即无处罚原则。

作出行政处罚时，应当告知当事人享有救济权，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼，并要依法保障当事人人的救济权利。

    法定的救济途径和期限：

    1、对所有的行政处罚，当事人都有权申请行政复议，申请期限不得少于60日，自当事人知道行政处罚之日起计算。

    对复议决定不服的，除法律复议决定为最终裁决的外，当事人均可在收到复议决定书之日起15日内，向法院提起行政诉讼。

    2、除法律规定由行政机关最终裁决的外，当事人对处罚不服的，均可向法院提起行政诉讼。

我们工商机关不具备最终裁决权。

    3、提起行政诉讼分两种情形，一种是复议前置，另一种是可选择直接起诉。

    除法律、法规明确规定复议前置的外，当事人可选择申请行政复议，也可选择直接向法院提起行政诉讼。

    我们工商部门界定是否复议前置，有一个简便的方法，即：

以1990年10月1日《行政诉讼法》生效为界限，在此之前的法律法规一般都规定了复议前置，在此之后的法律、法规一般未再规定复议前置。

    4、直接起诉的期限，除法律另有规定外，是从当事人知道具体行政行为及诉权之日起3个月。

    目前，我们工商机关主要有《商标法》、《广告法》、《计量法》、《标准化法》、《烟草专卖法》、《野生动物保护法》对不服处罚的直接起诉期，特别规定为15天。

    如果作处罚时未告知当事人享有诉权或起诉期限，则起诉期限最长可为2年，从当事人知道或应当知道处罚内容之日起计算。

    如果当事人连处罚内容都不知道的，则起诉期限从作出处罚之日起一般最长可达5年，涉及不动产的处罚最长起诉期限可达20年。

    5、同一案件中，适用不同法条分别实施行政处罚时，如果相关法条赋予当事人的救济途径和救济期限不同的，应当分别表述（仅仅救济期限不同的，也可按最长的救济期限进行表述）。

    六、不得因申辩而加重处罚原则。

这是借鉴刑事诉讼法的上诉不加刑原则，目的是为了保证当事人有效行使陈述、申辩权。

这里的申辩，包括当事人在行政机关作出行政处罚决定前进行的申辩，也包括行政处罚决定作出后，当事人通过申请行政复议、提起行政诉讼或者进行信访等途径进行申辩。

    但与刑事诉讼中只要被告人提起了上诉且检察院未进行抗诉在二审时就绝对地不能加重被告人刑罚不同，在行政处罚中，是指行政机关不能仅仅因当事人申辩而加重处罚，如果当事人申辩前行政机关准备作出或已经作出的行政处罚确实存在认定事实、适用法律上的错误，或者当事人申辩后又发现当事人新的违法行为，按照法律的规定必须作出更重处罚的，则不在此原则的调整范围。

    七、严格遵循法定程序原则。

执法程序，是指行政执法应当按照法律法规规章规定的程序进行，包括不同执法环节在时间上的先后顺序、期限、必须履行的批准手续以及表明身份手续等等。

例如，我们按一般程序查处的案件，就必须按立案、调查取证、调查终结提出处罚建议、报法制机构核审、经局领导批准处罚建议、事先告知当事人、举办听证会等方式听取当事人意见并进行复核、由局领导审查决定行政处罚、制作并送达行政处罚决定、执行行政处罚决定。

这些程序不能乱，相关时限也不能错。

按照《行政处罚法》的规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效。

《行政复议法》和《行政诉讼法》也规定，违反法定程序的，必须撤销。

接收案源

→

立

案

→

调查

取证

→

调查终结提出处罚建议

→

送法制机构核审

→

报局领导批准处罚建议

                                                            ↓

执行处罚决定

←

制作并送达处罚决定书

←

报局领导批准处罚决定

←

改变处罚意见的重新履行告知程序

←

听取当事人陈述申辩并复核

←

事先告知当事人

    值得注意的是，如果调查取证违反法定程序，所收集的相关证据也就无效，不能作为认定事实的依据。

例如，对居民住宅的搜查，必须由公安机关依法进行。

否则即属违法，即使收集到证据也是非法证据。

2006年6月14日《江西日报》B1版就有篇政法时评《风能进，雨能进，国王不能进》，上面就介绍了昆明市民钟普宁状告盘龙区工商局闯入其民宅打假，被法院判令违法。

还有采取窃听手段收集证据问题。

    八、诚实守信原则。

行政机关要率行垂范树立诚信形象，要建立政府与公民和谐的信任关系；政府提供信息要确保真实性，不能蒙混老百姓，更不能提供虚假信息；要坚持依赖保护原则，对因政府提供信息失误或者政府决策错误造成公民、组织损失的，政府应予以补偿。

    前面提到的一事不再罚原则和不得因申辩而加重处罚原则，也体现了诚实守信原则的要求。

    九、权责一致原则。

与“天赋人权”相对应，国家机关的权力不是天生的，而是法律所赋予的。

行政机关及其工作人员行使职权，就必须承担相应的责任，接受相应的监督。

要做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

    权责一致原则的重要体现之一，是国家加大了执法责任追究，全面推行行政执法责任制和执法错案责任追究制。

按照《行政处罚法》、《行政复议法》的规定，执法人员和复议人员在实施行政处罚和行政复议中，有滥用职权、失职、渎职等错误的，要给予行政处分，构成犯罪的，还要追究刑事责任。

    在行政诉讼中，我们办案人员是可能被要求出庭作证的。

根据最高人民法院有关行政诉讼证据的司法解释，原告或第三人如果对现场检查笔录的合法性或者真实性有异议，或者对扣押财产的品种、数量有异议，或者对行政执法人员身份的合法性异议，可以要求我们办案人员作为证人出庭作证。

在法庭作证如果有假，责任可就大了。

    前面提到的美国辛普森涉嫌杀妻，杀人嫌犯辛普森被无罪开释，执法者福尔曼警官却因伪证罪被判了3年有期徒刑却沦为重罪案犯。

    十、以司法审查标准来衡量执法行为的原则。

一个行政处罚案件质量如何，最简单的评价方法就是，假设该案件被当事人提起行政诉讼，看能否经得起司法审查，能否得到法院的维持。

为此，我们在执法案件中，无论是办案人员还是审案人员，在结案时，都来个换位，将自己当成被处罚的当事人，参照司法审查的标准，对案件的事实认定、证据收集与使用、法律适用、处罚方式及幅度、处罚程序等进行核查，自己给自己挑毛病、找漏洞，起码要做到自己能够说服自己、自己找不到毛病。

要注重办案质量，注重执法细节，很多时候，细节决定成败。

    办案人员在结案时，法制人员在审案时，都要对每份证据材料形式上是否符合要求、取证是否合法、内容与本案的关联以及证据效力等进行审查，归纳出自己对该案事实和法律适用的看法，对照可能适用的法律条文对违法事实构成要件的要求，对案件事实是否清楚、证据是否确凿充分、本单位是否有管辖权、是否过了追究时效、是否符合法定程序，作出判断。

第二讲执法办案中应查清的违法事实

违法事实，可用“五何”要素来概括。

即何人、何时、何地、何事、何情节。

查清“五何”要素，是查清案件最基本的要求，也是实施行政处罚做到事实清楚所必须查清的案件要素。

一、何人，即违法主体是谁。

查清何人，是指查清该违法主体的基本情况。

对法人或其他组织，首先应查清该组织是否依法成立，是否具备法人资格，其性质是企业、事业、社会团体还是国家机关；其次应查清其名称、住所或经营（办公）场所、法定代表人或负责人、经营范围（经营方式）或职能范围、组织形式等情况。

对自然人，首先应查清其身份证编号、姓名、年龄、性别、民族、文化程度、所在单位、住所或现住的地址等情况；其次，还应查清其是否属于办了营业执照的个体工商户或个人合伙，如果办了营业执照，应查清其注册时间、执照注册号、经营范围、经营地址等情况。

只有查清“何人”要素，才能确定行为人是否具备行政责任能力并最终确定行政处罚的当事人。

（1）以非法组织的名义实施违法行为时，因非法组织不具备行政责任能力，应将其具备行政责任能力的投资人或开办人列为行政处罚的当事人。

如，一个或数个行为人使用未经核准登记的公司、合伙企业或个人独资企业的名义从事违法经营的，就应处罚相关行为人，而不能以未经登记的企业名义作为当事人。

（2）违法主体是不满十四周岁的自然人时，因其不具备行政责任能力，不予行政处罚，应当撤销案件；违法主体已满十四周岁不满十八周岁的自然人时，应当从轻或减轻行政处罚。

（3）精神病人实施违法行为时正处不能辨认或者不能控制自己行为的状态时，因其不具备行政责任能力，也不予行政处罚，应当撤销案件；但间歇性精神病人在精神正常时实施违法行为的，应当给予行政处罚。

（4）个体工商户违法的，应以经营者为当事人，并注明其登记的字号名称，而不应个体工商户字号名称直接作为当事人。

如果一个案件涉及到多人时，应查清他们之间的关系，确定他们各自应承担的行政法律责任。

（1）对以承包、租赁、挂靠等形式持有国有集体企业营业执照但实质为私人经营的，应将承让营业执照从事经营的行为人列为违法主体，同时应追究非法转让、出租、出借营业执照的国有集体企业的行政法律责任。

（2）不能将履行职务行为的工作人员或单位负责人，以及办理委托事务的代理人，错误认定为行政处罚当事人。

当然，如果法律法规对违法行为人及其负责人和工作人员以及代理人，均设定了行政处罚的，就另当别论。

（3）对于合伙从事违法经营，或者参加不正当的联合行为、串通拍卖、串通招投标等共同违法行为的，应将其全部共同违法行为人均列为当事人，不能仅将部分行为人认定为当事人。

当然，也不能将未实施共同违法行为但实施了同类违法行为的数个违法行为人作为共同违法行为人在一个案件中予以共同处罚。

（4）企业的投资人实施抽逃出资、虚假出资等违法行为的，应处罚该投资人，而不能处罚该企业；企业虚报注册资本，或者提交虚假材料骗取登记的，就应处罚该企业，而不能处罚其投资人；依法取得营业执照的个人独资企业或合伙企业违法经营的，也不能直接处罚其投资人。

二、何时，即违法行为发生的时间以及查处的时间。

涉及到相关违法行为是否过了追诉时效，以及是否在相关法律法规规章的有效期内。

按规定，违反工商行政管理法规的行为在两年内未被工商机关发现的，该违法行为便过了行政处罚追诉时效，不应再追究相关当事人的行政法律责任。

追诉期限，从违法行为发生之日起计算。

违法行为发生之日是指违法行为完成或者停止之日；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。

另外，我国的法律法规和规章一般没有溯及既往的效力，只能适用于在其有效期内发生的行为和事件。

实践中，有此案件只查清违法行为发现时间，却未查清违法行为发生时间。

三、何地，指违法行为发生地。

查清违法行为发生地，对于确定行政处罚的管辖机关非常重要，也是实施行政处罚首先要解决的问题。

除法律、行政法规另有规定外，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府有行政处罚权的行政机关管辖。

四、何事，指构成何种行政违法行为。

涉及到对案件的定性以及由哪个行政执法机关主管的问题。

因为行政执法机关都有自己的职能范围，不同的行政违法行为由不同的行政执法机关主管。

工商行政管理机关查获不属于自己主管的行政违法行为时，应当及时移送有管辖权的机关。

五、何情节，指违法主体实施违法行为的具体情况，应尽量详细、准确。

对于违反工商行政管理法规的违法行为，首先要查清该违法经营者是初犯还是屡犯，主观上是否有明知或应知情节，违法经营的时间、非法经营额、销售额、违法所得额或非法获利额、造成的危害程度等情况；其次，还应查清该违法主体是否有其他法定的从轻减轻处罚或免以处罚情节。

只有查清违法情节，行政执法机关才能正确行使自由裁量权，公正地实施行政处罚。

根据《行政处罚法》的规定，法定的免罚情节主要是：

（1）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（2）不满十四周岁的人有违法行为的；（3）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的。

法定的从轻或减轻处罚情节主要有：

（1）已满十四周岁不满十八周岁的人实施违法行为的；

（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他人胁迫有违法行为的；（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（5）其他依法从轻，或者减轻行政处罚的。

有的案件，需要查清行为人的主观过错。

如：

（1）为无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，在行为人知道或者应当是为无照经营行为提供便利的情况下，才能实施行政处罚；

（2）故意为商标侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成商标侵权；（3）串通招投标、串通拍卖，要求行为人主观上有相互勾结串通的共同意思；（4）商业贿赂，要求经营者是为了销售或者购买商品而给付不正当利益；⑸服务业的经营者将《产品质量法》禁止销售的不合格产品、掺杂掺假、以假充真、以次充好产品、明令淘汰产品、失效变质产品，用于经营性服务的，且主观上知道或者应当知道涉案产品真实情况的，按销售者进行处罚。

《无照经营查处取缔办法》第四条将无照经营行为分为五种，即，无证且无照经营、单纯无照经营、有证但无照经营、执照被注销吊销或过期的、有照但超范围从事许可项目经营。

这五种行为定性的法条不同，危害后果也不同，应当予以查清。

目前，我国相当多行业都属于许可经营项目，应当查清当事人是否办理了前置许可证件。

目前，大多数法律法规对违法经营行为设定处罚时，都要求没收违法所得，或者要求按违法所得的倍数来确定罚款幅度。

因此，我们在查处此类案件时，就应当查清当事人是否有违法所得及其具体数额。

按国家局的解释，违法所得计算的一般是按销价减进价，或者是按销进减生产成本价，不扣除运输、保管等中间费用，但已交的税款予以扣除，商品售出后尚未收到货款的也应计算违法所得；为故意为违法行为提供便利条件的，以其全部非法收入作为非法所得；无照生产加工假冒伪劣商品的，计算违法所得时，不扣除生产加工成本。

对商标侵权案件，是按非法经营额的三倍以下来确定罚款幅度的，只有在非法经营额无法计算的情况下，才能直接处10万元以下的罚款。

按照最高人民法院司法解释，只要有侵权产品的数量，就都能计算出商标侵权行为的非法经营额，不能简单地认定为“非法经营额无法计算”。

按此解释，商标侵权行为的非法经营额，是指侵权产品的价值，其中，已销售的，按实际售价计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品，按标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，没有标价或者无法查清其实际售价的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

产品质量违法案件，则是按货值金额来确定罚款幅度的。

货值金额也是以违法生产销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。

查处商业贿赂案件时，要查清贿赂款项、行贿受贿双方的违法所得、行贿方通过贿赂获得的交易额。

第三讲 执法办案中应遵循的程序及常见问题

    一、简易程序和一般程序的适用范围

    是否需要立案，是简易程序和一般程序的重要区别。

    适用简易程序当场实施行政处罚，应当具备两个条件：

一是违法事实确凿并有法定依据；二是仅限于警告和小额罚款这两类处罚。

我们工商部门适用简易程序实施罚款的限额是：

对公民处50元以下罚款，对法人或其他组织处1000元以下罚款。

    除符合条件适用简易程序的外，其他案件均应按一般程序立案查处。

    需注意的是，适用简易程序当场处罚的，同样应出示执法证件，当场交付行政处罚决定书；当场作出处罚决定前同样应当履行告知程序。

    二、立案的操作要点及常见问题

    A、操作要点

    1、接收案件线索后，需进一步调查取证的，应当及时办理立案手续。

    2、办理立案应当先向法制机构登记领取立案号，再报局领导批准。

    3、立案审批表上的案情，应当是简要叙述初步掌握的违法事实，这里介绍的案情与最终认定的案情不完全一致是正常情况。

    4、立案后，在调查取证中发现违法行为人另有他人时，是否需要撤销原案另行办理立案手续？

个人认为，只要主要违法行为是当初立案时所叙述的行为，可以不另办立案手续，但应当在调查终结报告有关“案件由来和调查经过”部分，将此情况交待清楚。

    B、常见问题：

    1、立案时间太晚，甚至调查终结才办立案手续。

    2、立案编号混乱。

    3、立案审批表上介绍的案情与调查终结报告上的案情差不多，或者“未卜先知”地将立案后才查清的案情也在立案审批表上介绍，明显是补办立案手续。

    三、调查取证阶段操作要点及常见问题

    A、调查取证应坚持的基本原则

（一）、依法取证原则。

调查取证要依法进行，应当遵守法定程序，采取法定方式，符合法定形式。

根据最高人民法院的司法解释，严重违反法定程序收集的证据材料，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，均不能作为定案依据。

    未经批准进入他人住宅属严重侵权和违反法定程序，非法安装窃听器、监视器也属严重侵权行为。

但在公众场合以隐秘拍摄、隐秘录音方式取证，一般不认为是侵害他人合法权益。

    值得注意的是，我们做询问调查笔录上要注意避免让人认为存在诱供、胁迫嫌疑。

很多法官对诱供问题非常敏感。

（二）及时取证原则。

调查取证要及时进行，发案后应当及时询问当事人、证人，及时收集其他证据，及时固定证据保全证据。

一方面，社会生活不断发展变化，证据本身有自然灭失、损毁的可能；另一方面，趋利避害是人之常情，任何当事人都有串供