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第七篇民事诉讼程序
第七篇__民事诉讼程序
第七篇 民事诉讼程序
第一章 民事诉讼程序法方面某些问题
一、诉与诉权
(一) 诉与诉权在民事审判中的意义
(二) 民事诉讼中的诉与民事法律关系的相互关系
(三) 实践中几种诉的区别与处理
1、非讼之诉与法院之诉(主管)。
法院与公安部门的主管,法院与民政部门的主管。
法院与卫生行政部门的主管,法院与仲裁的主管,法院与城建部门的主管,法院与路政部门的主管等。
法院与公安部门:
因盗窃被公安机关劳动教养,被害人要求赔偿的,根据89年10月司法解释,不受理。
法院与民政部门:
男女登记离婚后,一方因住房问题诉至法院,不受理,应向登记机关要求解决。
因子女抚养问题,反悔的,当事人可直接向法院提起诉讼。
外国法院判决离婚,国内一方当事人未应诉,现当事人因结婚的,应向法院申请裁定承认外国法院判决后才能向婚姻登记部门申请登记,由中院受理。
法院与卫生行政部门:
病员,家属对医疗事故认定有议异,应向上一级医疗行政部门申请复议;当事人仅为医疗赔偿起诉的,可作为民事案件受理。
对医疗事故处理有异议,作为行政案件受理。
法院与仲裁,劳动争议中仲裁前置,合同仲裁,双方当事人有约定的,从约定。
约定不明或仲裁条款无效的,法院受理,对仲裁效力有异议,按最高法院98(27)号文处理。
当事人选择二个仲裁机构,法院无管辖权;对仲裁不服,申请撤销,法院不受理。
法院与城建部门,因违章建筑引起房屋纠纷,对违章建筑的认定、拆除由城建部门处理,因违章引起租赁、抵押、相邻纠纷的以民事案件处理。
按照不当引起相邻纠纷,由行政诉讼或相关部门处理。
上级行政部门调拔房屋引起确权纠纷,属行政法律关系,由上级部门处理。
单位内部分配住房引起房屋纠纷的,如受配人分得新房又占据旧房的,法院可受理。
单位分配房屋给职工,而职工离职,单位以原订有合同为由要求收回职工住房的,法院可受理。
落政案件由落政单位解决。
2、反诉与本诉。
对反诉成立与否的处置。
本诉撤诉后,反诉的处置等。
反诉撤诉后,不影响本诉审理。
本诉撤诉后,反诉如何处理?
第一种意见反诉作为新诉;第二种意见反诉继续审理;第三种反诉变为本诉。
主讲人倾向于第三种。
第四种意见,反诉存在,不允许本诉撤诉。
3、反诉与反驳。
两者的异同及处置。
均基于本诉存在,且有关联性,区别:
1)反诉是为了吞并本诉,反驳是为了说明本诉的事实不存在,是抗辩。
2)反诉具有相对独立性,反诉可以独立于本诉存在,反驳具有依附性,两者性质不同。
3)反诉涉及实体,反驳可以是实体,也可以是程序。
4、反诉与同一程序中的新诉。
两者的异同及处置。
区别:
反诉可并案审理,新的诉另案处理,区别关键有无关联,基于同一事实或同一法律事实的是反诉。
5、一审的诉与上诉。
当事人上诉后,一审是否可以裁定更改判决内容,可按最高法院司法解释处理。
6、申诉与新的诉。
离婚判决后,当事人提出抚育费诉讼的,属新的诉。
7、新的诉与执行申请。
8、诉与抗诉:
对调解提起抗诉,不受理。
对执行中裁定提起抗诉,不受理。
对先予执行提起抗诉,不受理。
二、请求权的竞合和处理
1.请求权竞合的概念。
2.请求权竞合的种类。
3.请求权竞合产生的后果。
(1)、当事人告一个被告,法院审查认为不构成主体应为另外被告,法院不得更改追加,应裁定驳回。
(2)、当事人告二个被告,其中一人不构成被告主体,法院应根据诉意,判决一人承担责任,对另一个被告判决不承担责任。
1.有争议的几个问题:
(1)、解除收养关系当事人的确立;未成年子女生父母是否列为当事人,一种认为未成年子女为原告或被告,生父母列为监护人;一种认为生父母为原、被告;一种认为生父母为共同原、被告;一种认为生父母为第三人。
主讲人倾向第三种意见。
(2)、未成年人、精神病人、无行为能力人、限制行为能力人给他人造成损害的,是将其监护人列为被告,还是列共同被告,应将其列为共同被告。
(3)、基层工会是否具备诉讼主体资格,具有团体法人资格,可以作为主体。
(4)、吊销营业执照的法人是否具有主体资格,有争议,个人意见为吊销即死亡,不具主体资格。
2.第三人确立:
(1)离婚案件中,尽量不列第三人。
(2)离婚中债务问题,对债务人不列为第三人。
(3)离婚中,财产继承问题均另案处理。
婚中房屋居住权,对住房一处调换两处的,换房人列第三人;当事人要迁往居住的,住房租赁人列为第三人。
(4)无独三未申请参加,法院可以通知,也可以不通知。
看无独三所依附一方的争议是否复杂,太复杂可以不通知。
法院将他人财产作为离婚财产处理,财产人提出申诉还是新的诉,是新的诉。
3.请求权竞合与诉的处理
同一原因,当事人可发生数个请求,请求目的同一,请求权竞合发生于同一法律部门,也可以产生于不同法律部门。
4.对请求权竞合的处理
(1)合同之债与侵权之债诉的竞合。
(2)物的请求权与侵权之诉请求权的竞合。
处理:
只能选择一种请求权起诉,请求权竞合,当事人诉因不明,又拒选择,裁定驳回。
三、民事法律关系的混合及处理
(一)存在的情形
1、复合民事法律关系:
如离婚,解除收养
2、两个以上单独民事关系的混合。
3、混合契约。
(二)处理
四、民事诉讼中当事人确立问题
(一)正确确定诉讼当事人资格及其诉讼地位的意义
(二)原被告资格确列的一般方法
原、被告确立的一般方法:
是根据原告诉意,还是由法院确立,还是两者结合。
(三)几种诉讼中第三人的确列
(四)共同诉讼人的确列。
必要的共同诉讼与普通的共同诉讼的异同。
必要的共同诉讼与第三人的异同。
普通共同诉讼与第三人的异同。
1、普通共同诉讼与必要共同诉讼。
2、必要共同诉讼有独立请求权与第三人区别:
(1)、争议诉讼标的不同;
(2)、争议对象不同;(3)、参与方式不同。
五、新的规定
1、管辖:
(1)对合同名称与内容不一致,以约定权利义务确定内容。
(2)对级别管辖:
a对合同全部未履行,要求全部履行的,以合同全部标的及其具体诉讼请求来确定;b要求解除的,以具体诉讼请求数额来确立;
(3)对法院受理案件后,当事人就级别管辖提出异议的;
(4)对第三人能否对管辖权提出异议,无独三无权。
2、诉讼保全:
(1)诉前保全,按最高院98.12.5批复及95法经64号文处理。
(2)案外人财产。
(3)申请支付令能否申请诉讼保全,可以。
如支付令期间债权人提出异议,支付令不生效,债权人未在法定期限内起诉的,财产保全解除。
六、当事人主体资格审查
(一)从诉讼请求审查是否有主体资格;
(二)从当事人与案件有无利害关系审查有无主体资格;
(三)从当事人的行为能力来审查有无主体资格。
其他组织应依法登记、领取营业执照才能确认主体资格,仅登记未领照的不能作为诉讼主体;
企业经营承包是内部经营形式,对外应由企业承担责任;
未成年人侵权以未成年人为主体,监护人为法定代理人;
精神病人必须通过司法鉴定,应注明是否婚前患病,但诉讼中的鉴定结论不能推定婚前已有精神病。
(四)注意审查是否重复起诉。
七、共同诉讼
必要的共同诉讼是不可分之诉。
共有财产争议、交通事故涉及司机、车主也是必要的共同诉讼。
(一)追加当事人的两种形式:
1、原告申请、法院审查;
2、法院依职权追加。
(二)更换当事人:
一般不能更换原告和被告,应尊重当事人的诉讼权利。
八、第三人的追加
有独立请求权的第三人类似原告的诉讼地位;无独立请求权的第三人判决承担义务的,有上诉权利。
第三人或案外人有依据申请参加诉讼的可同意。
九、代理人问题
(一)委托代理人:
是否委托、委托谁是当事人的权利,人民法院无权指定;应审查委托代理人的代理权限。
(二)法定代理人:
无行为能力的当事人才有法定代理人,不经法定程序,必须是没有争议的。
宗旨是能否切实保护无行为能力人的合法权益。
(三)指定代理人:
按法定顺序依次指定。
十、管辖问题
(一)是否法院管辖。
户籍迁移,法定的仲裁等法院没有管辖。
(二)是否本院管辖。
离婚案件因程序原因撤诉是否按在六个月内提出起诉?
十一、诉讼费
(一)存在问题:
该收的不收;增加诉讼请求,诉讼中财产增加的,应补收。
该退的不退;判决不准离婚只能收50元,判决另案处理的部分也应退还诉讼费。
(二)计算错误:
应以双方争议的标的来进行计算。
十二、庭审程序
1、简易程序:
法律关系清楚、事实简单、标的不大、争议不大。
独任审判不能让书记员单独接待当事人。
2、普通程序
转程序开庭时应告知合议庭组成人员,询问是否申请回避。
合议庭组成人员应在开庭前三日内通知当事人,尽量提前告知,避免争议。
双方当事人意思表示一致可以免除举证责任,身份关系还要法官结合其他证据才能认定。
当事人名下的财产不应再举证,案外人主张应提供充分有效的证据。
法院的调查、审查都应该是客观、公正的。
3、举证责任倒置
十三、如何正确处理反诉、按撤诉处理、缺席判决
1、反诉案件:
首部应按格式写明;反诉撤诉的建议一案一判,写明反诉撤诉的具体情况,但不能留下后遗症。
2、按撤诉处理:
要正确把握无正当理由,尽量不要当庭作出宣布。
3、缺席判决:
不一定缺席审理的都能作出判决。
十四、诉讼中止
应全面衡量,考虑案件审理的法律后果决定哪一件案件中止,哪一件继续审理。
十五、裁定和判决
裁定是程序上作出处理的文书,不予受理、驳回起诉的裁定要慎重;当事人上诉的,判决书中的差错不要用裁定纠正,由二审改正。
判决是实体上作出处理的文书,文书前后要呼应,因果关系明确;审理查明的事实不能太简单,要为本院认为作铺垫;条款上必须非常严密,主文中不能有互相“打架”的现象。
十六、合议庭评议笔录
不能太简单,不同意见应实事求是写上。
十七、公开宣判
当事人应在同一时间在法院宣判。
十八、送达
签收人不是当事人,应在送达证上注明其与当事人的关系。
公告送达判决书除60日外应考虑上诉期限。
上诉人提供的材料应全部移送。
十九、当事人诉讼地位
(一)欠付医疗费纠纷,被告是病家还是病人单位?
被告应是病家,病家与病人单位是另一关系,报销是基于福利政策,病家可以就此起诉劳动争议中的福利。
(二)房屋抵押纠纷,银行是被告还是第三人?
按高院2000〖44〗号文,银行不列为第三人。
(三)侵权人死后,受害人是否可以告侵权人的法定继承人,可以的。
(四)房屋买卖纠纷,签约主体与落款主体不一致,如何确立当事人。
应作为共同原告。
(五)关于房屋租赁纠纷中一方权利转移另一方,当受让人与承租人发生纠纷,原合同订立方是否是必要诉讼当事人?
应根据合同当事人来审定。
(六)交通事故中,车辆所有人与出事故人之间,是垫付,应列为共同被告。
(七)未成年人侵权时父母没有尽到监护职责应把监护人作为共同被告提起诉讼。
理由:
监护人的地位是法定的,应承担监护责任。
未成年人在学校,学校也承担监护人职责?
学校承担的是管理职责,如果学生受到损害,学校有过错的,承担管理方的过错责任。
二十、关于证据问题
(一)书证提供原件至关重要。
(二)鉴定结论质证。
不要将鉴定材料另送同一资质的机关复审,应送上一级机关鉴定。
(三)紧扣纠纷,认定事实所需证据,摒弃无关内容,需紧扣三个环节:
1、反映当事人取证关系与法院查证;2、与纠纷有关;3、合议庭认证。
(四)对证据运用分析,要注重证据链的组合。
(五)举证期限问题,应在法庭调查结束前提出,可用恢复法庭调查的方法。
二十一、受理问题
(一)非财产、非人身关系,但可能与财产、人身有关的案件法院受理的问题。
要求返还信件和护照的,应当受理。
其他的则应依照民诉法第108条审查决定。
(二)案件涉及刑事纠纷,在刑事部分没有解决,而且被告不是刑事案件的被告人,可以受理。
(三)老人是非承租人,涉及与家人的公房交换问题。
承租人是老年人的,提出交换房屋,可以受理。
承租人不是老年人,但和承租人同住,老年人提出交换,应受理。
(四)劳动争议案件,注意审查诉讼上的程序时效,即是否在收到裁决书的15日内提出,而60日则是实体问题。
二十二、管辖问题
(一)不动产争议由不动产所在地法院管辖。
不动产诉前保全的,采取诉前保全的法院,如没有管辖权,应移送不动产所在地法院管辖。
(二)国际客运赔偿纠纷,按国际惯例,根据华沙条约。
(三)拍卖标的物纠纷,适用不动产所在地还是被告所在地,应为不动产所在地。
拍卖委托人只有所有权人和法院。
二十三、当事人诉讼地位
(一)欠付医疗费纠纷,被告是病家还是病人单位?
被告应是病家,病家与病人单位是另一关系,报销是基于福利政策,病家可以就此起诉劳动争议中的福利。
(二)房屋抵押纠纷中,银行是被告还是第三人?
按高院2000〖44〗号文,银行不列为第三人。
(三)侵权人死后,受害人是否可以告侵权人的法定继承人,可以的。
(四)房屋买卖,签约主体与落款主体不一致,如何确立当事人。
应作为共同原告。
(五)关于房屋租赁中一方权利转移另一方,当受让人与承租人发生纠纷,原合同订立方是否是必要诉讼当事人?
应根据合同当事人来审定。
(六)交通事故中,车辆所有人与出事故人之间,是垫付,应列为共同被告。
(七)未成年人侵权时父母没有尽到监护职责应把监护人作为共同被告提起诉讼。
理由:
监护人的地位是法定的,应承担监护责任。
未成年人在学校,学校也承担监护人职责?
学校承担的是管理职责,如果学生受到损害,学校有过错的,承担管理方的过错责任。
案例:
甲乙两人发生民事纠纷,一审判决甲胜诉,乙提起上诉,二审法院接到报送的案件之前,甲有转移财产的行为,必须财产保全措施。
乙向法院提出了申请,对此,就由一审人民法院采取财产保全措施。
案例:
按照我国民事诉讼法的规定,无独立请求的第三人不服第一审判决,如第一审判决令其承担义务时可以上诉,否则不能上诉。
案例:
甲乙共有一台电视机,一日被丙弄坏,甲向人民法院提起诉讼,要求丙赔偿损失,法院受理后,乙也要求参加诉讼,乙在本案中的诉讼地位是共同原告。
案例:
当事人的违章建筑为标的的发生的买卖、租赁、抵押等民事纠纷以及违章建筑妨碍他人通风、采光等引起的相邻纠纷可作为民事案件受理。
案例:
民事诉讼是民事主体要求人民法院维护其合法权益的一种手段。
在民事诉讼中,追加当事人后,诉讼继续进行。
附带民事诉讼的原告人可以是被害人和被害人的法定继承人。
案例:
原告上海理华商贸有限公司 被告上海市杨浦区星晨酒店
本市某路1088号幢号为1的全幢房屋(包括警卫室)的所有权人为上海钢丝厂(以下简称钢丝厂)。
1994年4月4日,钢丝厂与华东三峡经济发展公司(以下简称三峡公司)签订房屋租赁合同一份,由钢丝厂将该房屋出租给三峡公司,租赁期为十年(自1994年7月1日至2004年6月30日)。
1995年6月,三峡公司三峡商场(以下简称三峡商场),该商场系三峡公司开办,与星晨酒店(即本案被告)签订房屋租赁协议书一份,该协议约定三峡商场将上述房屋中的东首警卫室南侧前半部分约为15平方米房屋出租给星晨酒店,约定租赁期限为九年(自1995年7月1日至2004年6月30日)。
之后,星晨酒店使用、占有该房至今。
1998年3月1日,钢丝厂与三峡公司签订房屋租赁终止协议,约定废除双方所订房屋租赁合同。
同日,上海理华商贸有限公司(以下简称理华公司,即本案原告)与钢丝厂签订一份房屋租赁合同,约定钢丝厂将上述全部房屋出租给理华公司使用。
约定租赁期限近6年(自1998年3月1日至2004年6月30日)。
1998年11月27日,理华公司法律顾问致函星晨酒店,商谈有关租赁事宜未果,遂于1998年12月30日诉至上海市某区人民法院,要求星晨酒店迁让房屋,并支付房屋使用费人民币9800元。
理华公司诉称,钢丝厂与理华公司签订了房屋租赁协议,从签约之日起,系争房屋的使用权转移给了理华公司,理华公司完全可以依法行使自己的权利。
当理华公司发现星晨酒店侵占系争房屋时,其依法有权要求星晨酒店立即搬出侵占的房屋并支付强占房屋期间的使用费,该诉讼请求应当得到支持,请求支持其诉请。
星晨酒店辩称,三峡公司将系争房屋转租给星晨酒店经过钢丝厂同意,不构成侵占。
理华公司依据租赁合同向钢丝厂主张权利,将星晨酒店作为被告,主体不对。
星晨酒店对系争房屋进行了装修,成本尚未收回,现因承租人变更而要向星晨酒店收取高租金,没有法律依据,故请求驳回起诉。
思考:
理华公司诉星晨酒店迁让的请求是否应支持?
即星晨酒店是否应当将系争房屋交付给理华公司?
如理华公司与星晨酒店间没有法律上的权利义务关系,本案应当用裁定驳回还是判决驳回,请说明理由。
理华公司可以通过哪些途径收回星晨酒店占有使用的房屋?
思路:
从钢丝厂─三峡公司─星晨酒店,钢丝厂─理华公司,理华公司─星晨酒店之间在法律上的权利义务关系,判断理华公司是否享有要求星晨酒店交付房屋的权利。
分析:
1、钢丝厂与三峡公司订立租赁合同后,三峡公司取得了对系争房屋的占有、使用和有条件的收益、处分权。
钢丝厂是出租人,三峡公司是承租人。
作为承租人的三峡公司又将其中的15平方米警卫室出租给星晨酒店,星晨酒店成为该房屋的次承租人。
星晨酒店与三峡公司形成又一个租赁合同关系,次承租人星晨酒店与出租人钢丝厂没有合同上的权利义务关系。
当承租人三峡公司与出租人钢丝厂解除租赁合同后,三峡公司与星晨酒店的租赁合同应随之终止,三峡公司应当收回其出租给星晨酒店的房屋,归还给钢丝厂。
钢丝厂与理华公司订立租赁合同后,双方形成了出租和承租的权利义务关系。
钢丝厂没有从三峡公司收回系争房屋,并交付理华公司,理华公司依法享有要求钢丝厂履行合同、交付房屋的权利。
钢丝厂不按合同交付房屋,一方面构成违约,理华公司依法享有要求钢丝厂承担违约责任的权利,另一方面又构成对理华公司房屋使用权的侵害,理华公司有权要求钢丝厂承担侵权责任。
由于理华公司与星晨酒店之间没有合同上的权利义务关系,又没有法定的权利义务关系。
理华公司要求主张原债权人的权利,必须具备两个条件,一是债权转移,即债权人将自己享有要求三峡公司归还房屋的债权转移给理华公司,二是实际占有租赁物。
只有具备这两个条件,理华公司才可以直接要求星晨酒店迁让。
2、理华公司与星晨酒店之间没有权利义务关系,那么星晨酒店就不具有被告的主体资格,应依法裁定驳回理华公司的起诉。
3、因租赁合同形成的权利义务,并不随着合同的终止而自然清结。
星晨酒店不愿迁让,客观上也是出于其与三峡公司的权利义务没有清结的原因。
因此,要收回星晨酒店现在占有使用的房屋,在法律上,只有通过以下两个途径解决:
第一、由三峡公司起诉星晨酒店,要求解除合同并迁让,通过诉讼收回房屋,归还钢丝厂。
如果三峡公司与星晨酒店转租行为无效,则应互相返还,恢复原状。
第二、钢丝厂起诉三峡公司要求归还房屋。
诉讼中可以将星晨酒店追加为第三人。
除了以上两个途径外,从民法理论上讲,还有两个途径:
一、钢丝厂行使代位权,三峡公司不即时收回被星晨酒店占有使用的房屋,对钢丝厂的权利构成侵害。
钢丝厂可行使要求次承租人星晨酒店将系争房屋归还三峡公司的代位权,以促使星晨酒店即时将房屋归还给三峡公司,保障钢丝厂及时收回房屋。
二、钢丝厂行使物上请求权。
在星晨酒店与三峡公司的合同终止后,星晨酒店已无权继续占有、使用原承租赁的房屋,钢丝厂有权以所有权人的资格行使物上请求权,直接要求星晨酒店归还房屋。
第二章 举证责任及分配
此次《证据规则》采用德国罗森勃格的“法律要件分配”说。
一、举证责任
(一)民事诉讼法对举证责任的规定缺陷
第64条 谁主张谁举证
没解决在事实真伪不明时的举证问题(证据规定已解决)
案例:
超市安装POS机,合同约定付定金5万元,余款3万元3个月后支付。
但3个月未到时,机器故障,超市拒付,另找他公司修理花费6万元,超市起诉要求赔偿损失。
本案例中POS机在诉讼时已经修好,对修理前是否存在质量问题,双方当时人都无法举证的情况下,是否有质量问题的举证责任应当由原告承担。
罗马法中的市民法,原告承担举证责任,被告不承担。
举证责任分为行为意义上的,和结果意义上的。
(二)行为意义上的举证责任
1、行为意义上的举证责任,是举证责任的最初含义,目的是推动诉讼的进行。
第1款,主张责任,原告主张的要举证,被告就反驳也要举证。
2、行为意义上的举证责任如何转换?
英美法系叫“推进责任”,当原告未尽其责任,不发生转换,被告不需举证,以沉默对抗。
原告举证了,被告否定的,又转移到原告,原告申请鉴定,被告抗辩,直到一方不能再举证。
案例:
跟单信用证纠纷,原告申请了信用证,去国外买货,银行根据原告要求付款,后原告要求银行赔偿,因货没收到。
一审认为银行举出确认函,判原告败诉,二审认为银行应举证证明已付款才完成行为意义上的举证责任。
1、法官要结合交易习惯及一般人的常识来认定行为意义上的举证责任是否完成。
2、要发挥法官的能动性。
3、多个诉请,多个争议焦点,要一一分开。
(三)结果意义上的举证责任
1、结果意义上的举证则责任含义。
2、结果责任树立了一种理念,事实部分由当事人来确定,法律关系的适用由法官负责。
当事实真伪不明时,由主张的一方举证。
3、性质
结果意义上举证责任,在任何诉讼之前已现实地固定地存在着,不能转换。
因为程序法、实体法中已规定好了。
如合同法第45条、第332条,对结果责任规定较好。
4、结果责任的分配规则
(四)行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任的区别
1、承担责任的原因不同
行:
当事人是亲历者
结:
当事人对事实问题负责
2、承担责任的条件不同
行:
客观现实
结:
只是一种可能
3、承担责任的时间不同
行:
只能截止到举证期限的最后一天
结:
法官写判决书的一天
4、责任能否转移不同
行:
能转移
结:
不能转移,来自法律规定
5、由谁负担不同
行:
双方都可负担
结:
一方承担,举证责任倒置除外
6、能否代理不同
行:
能
结:
不能代理,只能由当事人承担
二、举证责任的分配
(一)举证责任的一般分配规则
主要指结果责任的分配规则。
英美法系:
利益衡量说,由法官认定由谁承担;
大陆法系:
罗森勃格“法律要件分配说”
我国证据规则第5条、第6条,法律要件分配----让积极主张者承担举证责任。
把全部法律规范分为对立规范和基本规范,主张权利存在之人应就权利发生的法律事实负举证责任,主张权利不存在之人应就权利消灭、妨碍、限制的发生负法律上的举证责任。
例:
对代理权发生争议的,由认为有代理权的人负举证责任。
理由:
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- 第七 民事诉讼 程序
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