中法网基础串讲教室高其才法理与法治理念讲义.docx
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中法网基础串讲教室高其才法理与法治理念讲义
社会主义法治理念
关于社会主义法治理念部分的复习,我想与大家谈谈我的想法。
第一,大家在复习这一部分时不要有抵触心理。
大家知道,在2009年司法考试中,社会主义法治理念有5题共5分,卷四的第一题关于社会主义法治理念的简答题是20分。
这样算起来这一部分考了25分。
第二,大家在复习这一部分时要树立信心。
这一部分的题目相对简单、易拿分,只要花费一部分时间就可以拿到23、24分。
但是,要注意,这一部分的试题难度逐年一直在增加,题目向学理化、非政治性方向发展。
社会主义法治理念这部分内容分为基本理论、基本内涵和基本要求三章。
里面有很多内容跟法理学都是相关的,大家可以结合法理学来进行学习。
一、社会主义法治理念的基本理论
(一)社会主义法治理念的概念和特征
1.社会主义法治理念是在建设中国特色社会主义历史进程中形成的法治理念,是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系。
2.社会主义法治理念的特征有四个方面,有时候也会考的。
社会主义法治理念有这么几个特征:
政治性;人民性;科学性;开放性。
(二)社会主义法治理念的本质属性
1.要坚持三个方面的统一,即坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。
2.这里要注意理解两点:
第一,社会主义法治理念与资本主义法治理念的区别在于是否坚持党的领导;第二,坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一的本质要求是坚持“三个至上”,即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”。
(三)社会主义法治理念的理论渊源和实践基础
1.社会主义法治理念的理论渊源,核心的有这样几个:
(1)马克思、恩格斯、列宁的法治思想;
(2)中国传统的法律思想。
如“民为邦”、“民为贵,君为轻,社稷次之”、“法不阿贵”、“刑无等级” 、“依法治国”、“礼刑并用”等法律思想。
(3)西方资本主义法治思想;
(4)中国特色社会主义的法治思想。
包括四个部分:
毛泽东思想、邓小平理论、 “三个代表”重要思想、科学发展观。
2.新中国的法治实践是社会主义法治理念的实践基础。
(四)社会主义法治理念的地位
这方面我们注意三点:
(1)社会主义法治理念是马克思主义法律观中国化的最新成果。
(2)社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。
(3)社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想。
二、社会主义法治理念的基本内涵
这个相对简单一点,大家比较好理解。
有五个方面:
(一)依法治国是社会主义法治的核心内容,是我们党治国理念的重大转变,是实现国家长治久安的需要,也是发展社会主义民主政治的必然要求。
依法治国主要强调四个方面:
其政治基础是人民民主、法治国家的重要标志是法制完备、必然要求是树立宪法法律权威、关键环节是权力制约。
(二)执法为民是社会主义法治的本质特征,是中国共产党坚持立党为公、执政为民的必然要求,是一切权力属于人民的宪法原则的具体体现,是社会主义法治始终保持正确政治方向的根本保证。
其中以人为本是根本出发点、保障人权是基本要求、文明执法是客观需要。
(三)公平正义是社会主义法治的价值追求,是社会主义法治建设的根本目标,是广大人民群众的强烈愿望,也是立法、执法、司法的生命线,同时它也是社会主义和谐社会的基本特征。
公平正义一般有很多内涵,请大家注意这几个方面:
法律面前,人人平等、合法合理、程序正当、及时高效。
(四)服务大局是社会主义法治的重要使命。
为什么要服务大局?
这是社会主义法治的本质要求,是法治工作的地位和性质决定的,也是社会主义法治实践的经验总结。
怎么样服务大局?
第一,要把握大局;第二,要围绕大局;第三,要立足本职。
(五)党的领导是社会主义法治的根本保证。
坚持党的领导是法治建设的艰巨性和党的先进性决定的,也是人民的历史选择。
党的领导包括三个方面:
思想领导、政治领导、组织领导。
三、社会主义法治理念的基本要求
(一)健全完善立法。
要科学立法,民主立法,要法制统一,另外要体系完备。
(二)要坚持依法行政,简单来说,就是行政要合法、合理、高效、公开等。
(三)严格公正司法,要维护司法公正,提高司法效率,树立司法权威,,发扬司法民主。
(四)要加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣法学事业等。
法理学(第一章法的本体)
第一节 法的概念
一、法的概念
1.要明确法是一种名称和标签,它包含两层含义:
第一,法是指一个实在的社会现象,是一种客观存在,具有客观性;第二,法是一种主观的认识,是人们从观念意义上认识的结果,具有主观性。
2.法还有国法意义上的实在法和哲理意义上的法之分。
二、法的本质
(一)争议的焦点:
法与道德之间的关系。
(二)法律实证主义
1.基本主张:
在定义法的概念的时候,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。
2.法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的:
权威性制定与社会实效。
(三)非实证主义
1.基本主张:
以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。
2非实证主义的法的概念不仅以内容的正确性作为必要的定义要素,同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。
(四)马克思主义法学关于法的本质的基本观念
马克思主义法学与其他法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归结为某一个方面,而是认为法的本质有三个层次:
法的正式性、法的阶级性、法的社会性。
1.法的本质最初表现为法的正式性,又称法的官方性、国家性。
2.法的本质反映法的阶级性。
3.法的本质最终体现为法的社会性。
三、法的特征
(一)法具有规范性
1.现代的法不调整单纯的思想,不直接调整人们的内心观念;
2.法调整的是人们的行为,不是调整单纯的具有个人意义的行为;
3.法也不是调整所有具有社会意义的行为,法只是调整人类生活基本的一些社会行为。
(二)国家意志性
1.法是由国家创制的,体现了国家的意志;
2.注意:
法出自国家的两种方式,一种是制定,一种是认可。
(三)普遍性
1.法的效力对象的广泛性;
2.法的效力的重复性;
3.相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。
(四)法以权利和义务为内容:
法对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的。
(五)法以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实施;
1.法最后的保证手段从形式上来看是最严厉、最具有权威性的;
2.法是有严格的程序规定的规范,具有程序性。
(六)法具有可诉性
1.可诉性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性;
2.判断一种规范是否属于法律,可以从可诉性的角度加以观察。
四、法的作用
(一)规范作用
1.指引作用(对本人行为),是指法律对个体行为的指引作用,包括确定的指引、有选择的指引。
确定指引一般是规定义务的规范所具有的作用,有选择的指引一般是规定权利的规范所具有的作用。
2.评价作用(对他人行为),这是对他人的行为的作用,法作为尺度和标准。
3.预测作用,是对当事人双方之间的行为的作用。
4.强制作用,是对违法犯罪行为的作用。
5.教育作用,是对一般人的行为的作用,包括正面教育和反面教育。
案例:
某村居民于小林为了盖房子,要到山上砍几棵国有的林木,于小林的父亲知道以后,就对他的儿子于小林说未经许可去伐国有林木属于滥砍滥伐是违反《森林法》的,于小林听从了父亲的劝导。
问:
该实例说明法律具有哪些功能,实际上是问法的规范作用。
有四个选项:
A.指引;B.评价;C.教育;D.强制。
该选哪几种呢?
解析:
做题的时候关键的一条是要明确我们讲的法律的规范作用,是对人的行为的调整,因此要分析这个事例里面有哪些人的行为。
首先一个行为,于小林表达自己想去砍树的行为,这是一个表达的行为。
第二个行为,父亲给儿子讲不让他去砍树的行为。
父亲了解《森林法》的规定,不管听别人说也好自己看也好,有没有这样一个行为?
应该是有的。
还有一个是于小林听了父亲的话以后没有去砍,遵守法律规定的行为。
随后我们再来逐个行为分析。
首先一个表达想砍树的行为,这就不是法律调整的,想砍和砍这是两回事,有本质的不同。
第二个,他父亲告诉他儿子的行为,这属于什么作用,应该是教育,所以教育作用有了,C项就应该选。
父亲知道了有《森林法》这么一个规定,随后导致他自己没有去砍树,不仅仅自己没去砍树而且还让儿子别去砍树,这种行为是法律什么规范作用,应该是指引,对本人行为的指引。
于小林听父亲这样说了之后心里虽然也不太情愿但也没去砍,于小林的行为仍然是表现了法律的指引作用,他知道父亲这样说了之后他没去砍,自己指引自己在法律的轨道上,所以,A项也应该选。
这里面我们发现一个行为与法律的作用没关系,一个行为是和教育相关系的,还有两个行为是和指引相关系的,对不对?
没有强制作用,因为他还没有违法犯罪。
也没有评价作用,为什么?
因为评价是对他人的行为,于小林还没有砍树的行为,如果已经砍树了,那么法律的评价作用就有了。
(二)社会作用
社会作用相对来说比较简单一些,大致包括两个方面:
1.维护阶级统治方面的作用,主要表现在调整统治阶级和被统治阶级的关系,调整统治阶级和同盟者之间的关系,调整统治阶级内部之间的关系。
2.维护社会公共利益,执行社会公共事务方面的作用。
(三)法的作用的局限性
一方面,我们要充分重视法的作用。
另一方面,我们也应认识到法律的作用是有限制的,法律不是万能的,也有一定的局限性。
法的局限性。
我们可以从四大方面进行理解:
1.法的调整对象、调整范围所致的局限性。
2.法的局限性表现在法的本身的特点所带来的一些局限性:
(1)法律是保守的、滞后的;
(2)法律是稳定的、连续的,但是社会生活是不断的发展变化的;(3)法律是普遍性的、概括性的;(4)法律是用语言文字来表达的,但是语言文字总是有其局限性、拙劣性的;(5)法律讲程序,程序是很重要的,但是有时候程序也会束缚法律权威、限制法律作用的发挥;(6)法律依靠证据。
3.人的因素的影响。
4.法的作用的发挥,还受制于社会的其他因素的影响。
第二节 法的价值
法的价值比较抽象,也比较难,考得东西不是太多。
但是在卷四的案例题中经常涉及法的价值。
一.法的价值的含义
(一)价值体现主体与客体的关系,是指与主体的需要、欲求具有相互适用性的,从而受到主体的重视的事物所具有的形状、属性或作用。
(二)法的价值是作为主体的人对作为客体的法的需要和主体对客体的判断标准,是法律作为客体对于人的需要的满足。
强调客体对主体的有用性,更强调法的应然价值。
二、法的价值的种类
(一)秩序(从国家的角度)
秩序价值是法的工具性价值,是其他法的价值的基础,是法的基本价值。
(二)自由(从个人的角度)
1.自由是法的目标性价值,分为积极的自由和消极的自由;
2. 自由包含不受外界约束和控制及可以自我作主地去行为两方面的含义;
3.法律具有确认、保障和限制自由的作用。
(三)正义(从社会的角度)
1.正义也是法的目标性价值,注意正义是一个复合性的价值;
2.正义表现为一种现实的可操作性的法的原则、标准和尺度;
3.正义是评价法律好坏的标准之一,也是法律进步的推动力量。
三、法的价值冲突
1.由于利益的多样性,因而法的价值之间冲突是客观存在的。
2.处理法的价值冲突,通常有以下主要原则:
价值位阶原则、个案平衡原则、比例原则。
卷四案例题经常考这一部分。
第三节 法的要素
一、法律规则
(一)概念:
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
(二)法律规则的逻辑结构采取“三要素说”,包括假定条件、行为模式和法定后果。
1.假定条件,是指法律规则中规定该规则适用情况的部分,包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。
2.行为模式,是法律规则中规定人们具体行为的部分,有三种情况,即可为模式、应为模式、勿为模式。
3.法律后果,是法律规则中行为人的行为符合或者不符合行为模式的要求时,在法律上得到的评价或应承担的后果。
(三)法律规则与法律条文的关系
(1)问:
是不是所有的法律规则都是通过法律条文表达的?
早期的法律有口头的,现在还有判例法、习惯法。
(2)法律条文是法律规则的表达方式,法律规则是法律条文的内容。
(3)一般情况下一个条文和一个法律规范是对应的,但也有不对应的情况。
(四)法律规则的分类
二、法律原则
(一)概念:
法律原则作为法律规则的基础和本源,是一种综合性的、指导性的价值准则,如中国刑法上的三的原则。
法律原则体现了法律的精神,反映了社会生活的趋势、要求和规律,表现了人类对法律问题认识的深化。
(二)问:
法院能否单独依据法律原则作出判决?
法院是可以单独依据法律原则作出判决的,但有以下条件:
(三)法律原则的适用条件
1. 穷尽法律规则,方得适用法律原则。
这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。
2. 除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。
3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。
三、法律原则与法律规则的区别
这一部分经常举出一条文让考生辨别是法律原则还是法律规则,考生应注意这方面的练习。
(一)在内容方面:
法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。
其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果;法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”;
(二)在适用范围方面:
法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广;法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为;
(三)在适用方式方面:
法律原则不是以“全有或全无的方式”而是以衡量的方式应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中;法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。
四、权利与义务
(一)权利与义务的概念
1.法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定,作出某种行为的许可和保障手段。
所以理解权利要注意到它是一种行为的自由度。
司法考试中考过法律权利的分类。
2.法律义务是国家通过法律规定给予法律主体的一种约束手段,是法律规定的应当作出和不得作出的行为的界限,也就是说义务是一种通过法律规定的社会责任。
(二)权利和义务的相互关系
1.在结构上,权利义务相辅相成、紧密联系,不可分割。
诚如马克思所言:
“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。
”
2.数量上的等值关系。
3.从产生发展来看,从混然一体到分离对立再到相对一致。
4.权利和义务代表了不同的法律精神。
权利往往强调一种公民的主导问题,所以在现代社会也是强调一种权利本位,法律制度较为重视对个人权利的保护。
九天考资一般认为权利是第一性的,义务是第二性的,义务设定的目的是为了保障权利的实现。
第四节 法的渊源
一.法的渊源概述
(一)含义:
关于法的渊源,有很多种理解。
在司法考试中需要掌握的法律渊源指的是形式上的渊源,或说是指法的效力渊源,是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式。
(二)重要分类:
正式渊源与非正式渊源
1.正式渊源是指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示的;
2.非正式渊源是说它具有法律意义,但是还没有明文的得到一种权威性的体现,如公平观念、律师的学术观点、法学教授的思想等。
3.注意:
社会习惯一般意义上而言是非正式渊源,但如果法律有明文确认或认可的,则是正式渊源。
二、当代中国法的渊源
(一)宪法
(二)法律
(三)行政法规
(四)地方性法规
(五)规章
(六)特别行政区的法律
(七)国际条约、国际惯例。
三、正式的法的渊源的效力原则
(一)同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:
1.全国性法律优先原则。
2.特别法优先原则。
3.后法优先或新法优先原则。
4.实体法优先原则。
5.国际法优先原则。
6.省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
(这条经常考)
(二)位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则。
我国《立法法》主要规定:
1.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
2.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
3.地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。
地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
第五节 法律部门与法律体系
一. 法律体系
(一)法律体系又称为部门法体系,是指将一个国家全部现行法律规范,按照一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
(二)当代中国的法律体系
经过多年的努力,以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。
当代中国的法律体系,部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学,主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。
1.七个法律部门:
宪法及宪法相关法,民法商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法。
2.三个不同层级的法律规范:
法律,行政法规,地方性法规、自治条例和单行条例。
二、法律部门
(一)法律部门,又称为部门法,是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类型社会关系的法律规 范的总称。
(二)法律部门划分的标准,包括主要标准和次要标准:
(1)主要标准就是调整对象,法律所调整的社会关系。
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