企业资产保全的律师工作方案01.docx
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企业资产保全的律师工作方案01
企业资产保全的律师工作方案01
企业资产保全的律师法律工作方案
企业资产保全工作的法律背景
企业资产安全直接涉及国家与社会稳定,企业资产保全工作是我国整顿企业秩序、深化改革、防范化解企业风险的一项重大举措。
企业所积累的不良资产如不尽快加以解决,将对我国企业体系的稳健运行产生巨大的威胁。
因而参照国际上处理不良资产的成功经验,成立专门机构来处理不良资产,进行企业资产保全,具有重大的现实意义和深远的历史意义。
企业资产保全的任务是通过收购、管理、处置企业剥离的不良资产,保全运作首先涉及通过各种常规性资产保全手段如催讨追债、诉讼救济、以物受偿、呆帐核销等以最大限度地保全资产,减少损失;同时还涉及各种创新性资产保全手段如债转股、资产证券化、资产置换、抵贷返租、托管、转让出售等市场化手段,推动优化资本结构、转变经营机制,使企业资产得以保全。
因此,企业资产保全运作中的所涉及的法律关系和法律主体极为复杂。
企业资产保全运作的法律框架
企业资产保全要成功地处理好不良资产,必须具有一个相对完善的法律环境,经过二十年的法制建设,我国已经初步形成了社会主义市场经济的基本法律体系框架,这个体系框架涵盖了公司法、合伙企业法、个人企业法等市场主体法,企业法、证券法、票据法、合同法、担保法、保险法等市场秩序法,国有资产产权界定、登记、评估、交易等国有资产管理法,人民银行法、外汇管理法、税法等宏观调控法。
在具体的资产重组和产权交易方面,我国也先后颁行了关于企业兼并、破产、上市公司收购、出售国有小型企业产权、改制中保全银行资产等方面的法规、规章。
总的说来,我国已初步具备了企业资产保全运作所需要的法律体系框架。
律师介入企业资产保全业务的客观必然性
市场化的进程加速了律师业务重心由诉讼向非诉讼的战略转移。
市场经济是法治经济,作为处在经济生活前沿的律师早已将自己的法律服务延伸至社会经济生活特别是企业服务领域,并努力用自己的法律专长为市场经济的发展和完善服务。
企业资产保全的运作需要发达的中介机构。
首先是企业资产保全在运作过程中将采用债转股、重组、并购、资产证券化、破产清偿等综合手段必然需要众多中介组织的介入,如律师事务所、会计师事务所、投资银行等。
其次是不良资产收购价格需要公开、公正的中介机构来会同企业企业资产保全机构确定,因为律师、评估师对不良资产风险程度、折扣幅度的分析及权威性认定较易为双方当事人所认可。
在企业资产保全运作过程中,必须涉及到众多的谈判、签约、调解等法律事务,律师作为法律专业人员,律师的介入能使谈判高效有序地进行,在双方各执一词时能做出耐心细致的调解安排,同时又能迅捷地拟定有关合同协议。
律师使保全工作完全合乎法制规范要求,在企业资产保全业务中将大有作为。
企业资产保全中的主要法律业务
债务重组与债务人、担保人订立债务重组协议,通过减免原债务的部分本金、利息、修改利率、还款期限等手段,促进债务人、担保人按时还款。
债转股资产保全机构把对企业的债权转变为该企业的股权,从而享有投资权益的权利,促进企业转换经营机制,建立现代化企业制度。
其有两种形式一种是根据国家政策进行的债转股;一种是与企业协商确定的债转股。
资产置换自行或委托中介机构将资产保全机构持有的股权、抵债资产或其他资产,采取与其他主体合法持有的资产互换手段,促进整体变现。
资产转让/出售自行或委托中介机构将资产保全机构持有的股权、抵债资产或其他资产,采取向特定主体转让手段达到变现。
实物拍卖自行或委托中介机构将资产保全机构持有的股权、抵债资产或其他资产,采取竞价拍卖手段变现。
资产租赁自行或委托中介机构将资产保全机构持有的股权、抵债资产或其他资产,采取租赁手段变现。
资产托管通过签订委托管理协议,资产保全机构将持有的抵债资产或债转股企业委托给特定的组织经营管理,确保资产的保值增值。
资产承包资产保全机构与承包人签定协议,由承包人经营和管理资产保全机构的资产,并按协议收取承包费用。
破产清偿(算)对于资不抵债且回收无望的债务人、担保人,根据国家有关法律法规规定申请其破产清算,用清算资产抵偿其拖欠的债权。
资产证券化以公司持有的资产为抵押通过资本市场发行证券,实现资产变现。
推荐企业上市资产保全机构在资产管理范围内推荐符合条件的企业上市。
股权回购指根据债转股协议设立的新公司按法定程序,以减少新公司注册资本的方式,回购转股债权方在新公司的全部或部分股权。
企业资产保全全方位专业法律服务
律师将在企业资产保全的债务重组、债转股、资产置换、资产转让/出售、实物拍卖、资产租赁、资产托管、资产承包、破产清偿(算)、资产证券化、推荐企业上市、股权回购过程中提供全方位的专业法律服务。
服务内容包括但不限于
1、负责就委托事项所涉各项事实及相关文件的依法调查确认;2、负责对委托事项进行分析并提出方案和意见;
3、负责整个委托工作过程中全部法律文件的起草、审查和修改;4、负责就委托事项与相关各方的谈判和协商;
5、负责就委托事项同国家有关机关进行协调交涉及办理各项法律手续;6、负责就委托事宜代表发表授权声明;7、负责就委托事项出具正式法律意见书;
8、负责就委托事项所涉会计、审计、评估等问题提供咨询顾问;9、负责就委托事项进行律师代理、调解、诉讼、仲裁等工作。
企业资产保全不动产资产专业法律服务
律师将在企业资产保全过程中,作为房地产项目的专业法律服务机构,负责房地产项目中的有关开发建设、经营管理、企业运作、房地权属、权益保护等方面多位一体的全过程的专业法律服务,依法促进不动产项目的建设和发展,依法实现企业资产保全机构的合法权益。
尤其应指出的是,律师应推出房地权属法律工作,专门进行房地产土地出让划拨、房地转让、房地抵押、房屋确权发证的顾问和代理工作,将直接服务于企业资产保全之不动产资产的权益实现。
企业资产保全股权资产专业法律服务
律师将在企业资产保全过程中,倡导企业组织、企业运行、政府协调、行业协助、纠纷解决等多元一体的综合服务体系,采用综合手段解决保全机构所涉公司股权资产问题,依法实现企业资产保全机构的合法权益。
尤其应指出的是,律师应推出招商引资代理和国内企业引资重组服务,将直接服务于企业资产保全之股权资产的权益实现。
企业资产保全全过程代理法律服务
律师将在企业资产保全过程中,对不良资产项目进行包装策划,向国内外投资者介绍资产项目,寻求资产项目转让合作伙伴并交与企业资产保全机构确认洽商,并负责提供资产项目处置全过程的专业法律服务。
扩展阅读资产保全工作常见法律问题
资产保全工作常见法律问题解析
第一部分诉讼实务篇
一、诉前(诉中)财产保全
诉前财产保全指在我行起诉前,为保障将来的生效裁判能够得到执行,或者避免我行财产遭受损失,法院根据申请对借款人、保证人的财产,以查封、扣押、冻结的形式限制其处分的强制措施。
诉前与诉中财产保全以法院受理案件为界限,立案前申请的称为诉前财产保全,起诉立案后申请的为诉中财产保全。
实践中,应注意诉前财产保全的范围和时效性,遵循“情况紧急、立即申请”的原则,及时保全财产。
诉中保全按照“随时发现、随时申请”的原则。
●注意
诉前保全依据申请;
诉前保全必须提供担保(物保、保函);诉中保全根据要求决定;
诉前保全15日内必须起诉;诉中保全除法定情形(被申请人提供担保、申请人撤回申请、保全原因消失)外,一般不解除。
●财产保全期限
1、人民法院冻结银行存款及资金不得超过六个月(特别注意);
2、查封、扣押动产不得超过一年
3、查封不动产、冻结其他财产权不得超过二年4、申请延长期限的,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。
申请财产保全时应当合理确定申请范围。
在进行财产保全前要明确被保全财产是否为债务人所有,查明财产线索,且基本符合财产保全的要求。
申请时,避免对债务人财产错误申请财产保全,损害债务人或第三人的合法权益。
●提示
1、诉前财产保全后,银行应在15日内起诉,否则,诉前财产保全将自动失效,甚至可能引起被保全对象要求银行承担其保全期间损失的诉讼。
2、申请诉前财产保全应优先考虑查封冻结优质且易执行的财产,尤其是现金。
3、对方有抵押财产但不易变现的,仍可申请保全对方的其他财产。
4、尽可能查封债务人的核心资产,以促使其履行债务和尽快结案。
5、对债权人较多的债务需采取轮候查封的,应关注我行在轮候查封中的顺序以便及时评估可实现债权的比例和应对措施。
6、加强被保全财产的监控与法院的沟通配合。
二、起诉前准备
起诉前应当进行相关的准备工作,以确保之后诉中的工作能够正常开展。
在借款合同纠纷中,银行作为原告,主要的举证责任是证明借款事实的存在,当然还有双方的主体资格。
因此,诉前准备工作包括了对被告的确定和证据的收集
(一)确定被告
1、农户/商户联保小额贷款借款人、借款人配偶、联保小组其他所有成员;
2、农户/商户保证小额贷款借款人、借款人配偶、所有保证人(如有公司担保函,还应追加该公司为被告)。
3、如果借款人或保证人、联保小组成员在起诉前死亡,应当将死者的继承人列为共同被告。
(二)确定诉讼代理人
根据法律规定,诉讼代理人可以在法院开庭审理前确定,但为了保证诉讼的顺利进行,要求各涉诉行在诉讼前确定,并全程参与诉讼。
在诉讼过程中如根据情况需要更换诉讼代理人,应当书面告知法院解除原诉讼代理人的诉讼权限
(三)证据准备
存在债权债务关系(合同关系)的证明借款合同(必须)、手工借据及放款单(必须);放款存折复印件;还款计划表。
(四)违约证明借款人在中国邮政储蓄银行小额贷款信贷系统的还款记录、逾期记录等。
(五)联保小组成员、保证人、企业承担连带责任的证明联保协议、担保协议或公司保函等。
●注意
提起诉讼前应做好证据的收集整理工作,仔细推敲案情,对诉讼工作做好论证,对胜诉或败诉的可能性作出评估,对可能出现的不利后果做好充分准备,避免在诉讼过程中出现被动局面。
如果在庭审中出现意想不到的情况,银行应申请休庭。
三、起诉
起诉是指当事人就民事纠纷向人民法院提起诉讼,请求法院依照法定程序进行审判的行为。
也是原告请求法院通过审判,使被告承担某种法律上的责任和义务的起点。
起诉前需要有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据,还需确定是否属于受诉法院管辖范围。
同时,还需向法院提交相关证据材料和完成缴费工作。
●逾期催收案件经行内程序审批完成后,应备齐相关资料向法院立案庭申请立案。
诉讼材料清单
民事起诉状原件证据目录复印件证据材料复印件营业执照复印件组织机构代码证复印件负责人身份证明原件授权委托书原件代理人身份证复印件被告身份证复印件10.诉讼保全申请书原件1担保书原件
●诉讼费缴纳向管辖法院立案庭提交立案材料后,法院会发给诉讼费专用票据(一式三联)。
缴费后凭票据第一联到法院立案庭换取第四联同时取得《案件受理通知书》。
●案件移送缴费后,案件将由立案庭移交业务庭(一般为民二庭或经济庭),业务庭接收案件后再确定案件的承办法官,因此,应及时跟进案件的移送以及承办法官的确定。
四、庭前准备
法院受理起诉并立案后,应与其进行良好的沟通,并着手进行开庭前的准备工作。
告知承办法官被告的联系电话以便通知被告领取传票。
●法院的送达方式包括直接送达、留送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等。
受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达的,采用公告送达等。
在实例中,对不配合的被送达人,法院采取留送达。
也对于那些故意逃避责任不履行义务的被告来说也是一种警示的作用。
●公告送达,自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。
在诉讼过程中如有当事人下落不明的,可能会面临多次公告送达,造成诉讼期间时间较长,增加了相应风险和变数。
在进行公告时,应与法院进行沟通,如果同一案件中有几名被告是下落不明的,应当同时进行公告,以减少公告次数,避免诉讼时间拖延。
●庭前准备工作包括如下内容
(一)开庭前两天应联系法院确认开庭安排有无变化。
开庭时代理人应携带本人身份证原件准时到庭,不得迟到,若迟到法院将可能作出裁定,以视为撤诉处理。
(二)开庭前要准备好证据原件,以便开庭时出示。
(三)借款合同纠纷的主要证据借款合同(证明借款法律关系);
担保合同(如联保协议)(证明借款担保关系);借据(证明银行履行了放款的主要义务);欠款明细(证明借款人拖欠的情况,构成违约);催收通知(证明借款人欠款后我行进行了催收,且我行起诉在诉讼时效内);
借款人配偶需承担连带责任的相关证明贷款申请表(证明借款人配偶承诺对借款人承担连带担保责任),或借款人其配偶婚姻关系的证明。
(四)关于证据“催收通知”,若我行未进行相关催收,或不提供“催收通知”也能证明我行起诉在诉讼时效内的,可不提供“催收通知”作为证据。
五、庭审
(一)确认身份
诉讼代理人的授权委托书;负责人身份证明;我行营业执照复印
(二)法庭调查-法庭陈述
原告陈述事实和理由及其要求,即简要阐述起诉状;被告陈述事实和理由及其要求,即简要阐述答辩状。
(三)法庭调查-举证与质证
原告举证,被告质证,被告举证,原告质证(真实性、合法性和关联性三角度)(四)法庭辩论
原被告针对对方主张发表意见;一般顺序为原告发言;被告答辩,互相辩论。
(五)最后陈述
法庭辩论终结后,由审判长按照原告、被告的先后顺序征询各方最后意见。
(六)签署庭审笔录。
庭审中突发情况的处理庭审过程中出现对我行不利的情况,如债务人称借款合同非本人签字且未使用该笔款项,或对放款情况并不知情等情况,应及时向法院申请休庭,避免因措手不及造成被动局面。
六、调解&撤诉
民事审判中的调解,是在法院的主持下,以查明事实、分清是非为基础,促使纠纷双方对争议的问题进行平等协商,并帮助他们自愿达成协议,从而解决纠纷的活动。
调解与判决是最常见的民事诉讼结案方式,调解书和判决书有相同的法律效力,都是具有强制执行效力的法律文书。
民事调解几乎贯穿于整个民事诉讼程序,法院可以在答辩期满后裁判作出前的任何时段进行调解。
调解充分体现了“当事人意思自治”的民法原则,法院以调解促使双方达成一致并制作调解书,调解经纠纷双方签字后生效,从而解决纠纷。
●民事调解的基本原则:
根据当事双方自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。
可以和解结案的,当庭和解,签订和解协议,由法院制作《民事调解书》,送达原被告即生效。
●撤诉是指原告或上诉人申请撤回对被告或被上诉人的全部诉讼请求从而要求人民法院终结已开始的诉讼的情形。
在不存在被告(被上诉人)反诉情况下,撤诉通常会直接导致诉讼的终结,它是民事诉讼的结案方式之一。
●应特别注意撤诉的风险撤诉后,若对方未按和解协议履行义务的,我行要追究对方责任必须要重新起诉,因此将大量增加我行的人力成本及费用,并降低贷款回收效率。
第二部分诉讼知识篇一、诉讼时效
诉讼时效,是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。
普通的诉讼时效期间为2年,特别诉讼时效期间为1年(四种法定情形),最长诉讼时效期间为20年。
●诉讼时效的起算
(一)对债务履行期限有明确约定的,从约定的还款日之次日起算。
(二)分期还款的,从最后一期履行期限届满之日起计算还款期限约定不明的
(三)提前到期的约定,诉讼时效应从通知指定的提前到期之日起计算。
(四)借款合同被撤销的,返还已发放贷款资金、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
诉讼时效是民事制度上一个很特别的规定,具有一票否决的效力。
银行在资产保全中应当特别注意。
●讼时效中断,产生的法律后果是自中断事由发生之日起,诉讼时效重新计算。
中断诉讼时效的方法
1、时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
2、向人民法院提交起诉状或者口头起诉、申请仲裁、申请支付令等。
3、直接向客户送交主张权利文书(催收通知书等),客户在催收通知书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达客户的。
4、签收人可以是客户本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。
5、我行依照合同约定从客户账户中扣收欠款本息。
6、以发送信件(特快专递)方式主张权利,信件到达或者应当到达客户时诉讼时效中断。
客户下落不明,可以在国家级或者下落不明的客户的住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告。
7、债务人履行或同意履行债务
借款人向银行表示同意归还贷款,表示的方式可为口头,也可为书面,甚至可为单纯的行为,如借款人归还部分贷款、支付利息、请求延期履行、提供担保等。
由于口头证据在诉讼中基本上不为法院独立采信,因此对于借款人口头向银行表示履行义务的,应要求其提供书面材料,便于我行在诉讼时举证,维持诉讼时效。
●为保障我行的胜诉权,建议各行即便采取了中断诉讼时效的措施,也要在借款人贷款到期后两年内对逾期借款人提起诉讼。
注意在“催收通知书”上签收时,如果是法人单位的尽量加盖公章,如果是公民个人的,尽量要求亲笔签名并按手印,尤其不要单纯只要求盖私章。
特别提醒签收时必须使用自己的名字,否则在法律上是无效的。
如借款人方进不在家,他得妻子王燕可以签上本人的名字“王燕”代收,但如果王燕签为“方进”代收,那么这张催收单据是无效的。
●超过诉讼时效的补救措施
1、达成新的还款协议,形成新的债权、债务关系。
2、债务人履行或同意履行义务3、借款人在催收通知单上签字或盖章注意亲笔签收!
二、民事诉讼及执行的期间
●概念
《民法》和《民诉法》中的期间指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼行为的期限和期日。
●计算方法
期间开始的时和日不计算在期间内;
期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
●常用期间
1、诉前财产保全采取保全措施后15日内起诉2、被告答辩收到起诉状副本15日内提交答辩状3、一审审理期限普通程序6个月内审结;简易程序3个月内审结。
4、上诉期限
不服一审判决判决书送达15日内上诉。
不服一审裁定裁定书送达10日内上诉。
5、二审审理期限
对于判决的上诉3个月内审结对于裁定的上诉30天内审结。
6、执行案件办理期限6个月。
7、申请执行的期限2年。
8、申请再审的期限2年;某些特定情形为自知道或应当知道之日起3个月。
三、民事诉讼证据
(一)当事行一般应收集并提供以下证据材料1、当事人的主体资格证明资料(如营业执照、身份证复印件等)
2、借款合同及担保合同(含补充协议)、借据、提款凭证等涉及债权成立及具体数额的相关证据资料
3、债务人和保证人的财务状况及债务履行能力证明材料。
4、抵押物或者质物的现有状况、价值及权属关系证明5、诉讼时效是否连续的相关证明材料(如催收通知单等)。
6、已采取非诉讼手段清收的情况及效果说明。
(二)证据的提交
贷款管理部门应当在举证期限内根据案情需要向人民法院提交证据材料。
【申请法院调查取证】对于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料和涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料以及确因客观原因我行不能自行收集的其他材料,当事行可以在举证期限届满前七日申请法院调查收集。
【申请延期举证】经办行在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向法院申请延期举证,在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请。
但应注意,是否准许延长举证期限,由法院决定。
【证据保全】经办行向法院申请保全证据的,不得迟于举证期限届满前7日。
(三)注意保存多种形式的证据
书面材料是通常采用的证据形式,但同时需要注意保存其他形式的证据,如录音、录像、照片、电子邮件、短信。
四、保证
本部分内容适用于我行小额保证贷款。
保证期间
保证期间是指保证合同当事人约定或依法律推定在主债务履行期届满后,保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。
在保证期间内,债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁(在一般保证中)或向保证人(在连带保证中)主张权利。
逾此期限,债权人未提起上述主张的,保证人则不承担保证责任。
贷款逾期后一定要向保证人催收!
第二次放款必须要求保证人重新签订《借款及保证合同》,必须由保证人本人签字。
五、联保
本部分内容适用于我行小额联保贷款。
联保是一种特殊的保证贷款,在联保贷款中,每一个客户既是借款人,又是其他借款人的保证人,其注意事项与保证贷款相同。
实例支行与B、C达成协议,放弃了B、C的保证责任,导致最终无法收回贷款。
●要求
各分支行在清收过程中,如存在保证人以部分履行代偿责任为条件,要求我行出具免除其连带保证责任的,各行都无权出具免除责任的承诺;如果保证人代为清偿的,可以向保证人出具代偿证明,或其他证明保证人履行代偿义务的证明性材料,以便保证人日后向借款人追偿,但不能含有放弃追索权或免除其承担连带保证责任等内容。
六、债的保全代位权+撤销权
●债的保全,是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。
包括代位权和撤销权。
●代位权当事人怠于行使其对第三人享有的权利而损害债权人债权时,债权人为保全自己的债权,可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。
●撤销权当债务人放弃对第三人的债权、实施了无偿或低价处分财产的行为,并有害于债权人的债权时,债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。
行使代位权的条件
(一)债权人和债务人之间必须存在合法的债权债务关系。
(二)债务人需迟延履行其到期债务。
(三)债务人怠于履行到期债务和行使到期债权的行为,致使债权人的到期债权未能实现。
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
(五)代位权的行使范围以债权人的债权为限。
行使撤销权的条件
行使撤销权,银行对借款人需存在合法有效的债权,但不必要求债务必须到期。
当借款人出现放弃其到期债权、无偿或低价转让财产行为,且该行为有害于银行债权,银行即可行使撤销权。
撤销权的行使范围以银行的债权为限。
第三部分强制执行篇一、支付令
1、支付令定义
支付令是指法院根据债权人申请提出的给付金钱或有价证券的申请,不经辩论,即向债务人发出支付令,要求其履行债权人申请的债务;债务人在法定期限内未提出异议,支付令就发生效力的一种督促程序。
简而言之,支付令就是法院根据债权人单方面提出的债权文书为根据,督促债务人限期限履行义务的程序。
2、特点支付令作为一种非诉程序,由基层人民法院对债权人的请求进行形式上的审查,有利于法院快速解决债权债务纠纷,保护债权人利益。
支付令具有以下特点
(1)因债权人向法院提出申请而开始;
(2)程序简便、迅速和快捷;(3)具有督促效力和强制执行力;
3、发出和效力
●支付令发出。
即法院对债权人提出的要求债务人履行金钱或有价证券申请进行形式审查,在符合债权债务关系明确、能够送达等条件即向债务人发出支付令。
●支付令效力。
支付令一经法院发出,就产生督促债务人履行义务或在法定期限内提出书面异议的的法律效力,如债务人不履行义务或不提出异议,则债权人可以依据支付令向法院申请执行。
●支付令程序与诉讼程序比较相对于诉讼程序费时费力,支付令申请手续简便,法院仅作形式上审查;同时法
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