建设工程阴阳合同问题研究.docx

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建设工程阴阳合同问题研究

建设工程“阴阳合同”问题研究

　　摘要：

“阴阳合同”现象在建设工程合同纠纷中日显突出，本文从“阴阳合同”概念出发，揭示其危害性及成因，进而结合现行法律法规、司法解释对“阴合同”“阳合同”效力认定来分析该现象，并提出防范“阴阳合同”的措施。

　　关键词：

阴阳合同；危害性；形成原因；合同效力；防范措施

　　1“阴阳合同”的概述

　　“阴阳合同”定义

　　“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后。

“阳合同”为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同，其主要特点为：

经过合法的招投标程序，该合同在建设行政主管部门备案。

与之相反，“阴合同”是双方为规避政府监管，私下签订的合同，未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。

　　“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。

“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。

虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。

一般来说，在工程造价方面，“阳合同”的合同价与中标价相同，而“阴合同”的合同价比中标价低，甚至约定承包人还须承担额外费用；在工程款拨付方面，“阴合同”往往要求承包人垫资，付款时间比“阳合同”滞后，甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。

　　“阴阳合同”的典型情形

　　第一种：

招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。

招标人与中标人又通过补充协议等形式，修改“阳合同”的主要条款，包括承包范围、合同价款、工期、质量等级、工程款付款期限等。

　　第二种：

招投标人均按造价管理的规定计算，进行招投标，并将中标结果备案。

招标人与中标人私下又签订一个合同，约定承包人中标后进行一定程度的让利。

一些情况下，双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用，双方一切权利义务以私下合同为准。

　　第三种：

招标人在发布招标公告前，向拟投标人发出调查表，内容涉及让利，并以此作为参加投标的先决条件，促使投标人互相压价。

　　2“阴阳合同”的潜在危害性

　　使国家利益受到损失

　　“阴阳合同”不是“真高价假低价”就是“假高价真低价”，无论“孰高孰低”，其主观动机都是为了掩盖某种非法的目的，逃避政府监管，规避法律，或为了欺骗竞争对手。

由于签订“阴阳合同”必须承、发包双方相互配合，共同保密才能得手，签订“阴阳合同”而得到实际利益的一方往往采用贿赂的方法，付出一些小的代价收买对方的有关人员，还有少数公共投资的发包人通过“阴合同”设立小金库滋生腐败，使国家的利益蒙受损失。

　　使建筑市场的竞争失去公平

　　市场经济是法治经济，应有良好的竞争秩序。

发包人、承包人签订“阴阳合同”，是一种不正当竞争的行为，损害了正当竞争者的权益。

“阴合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，“阴阳合同”违背了《合同法》“诚实信用”“不得扰乱社会经济秩序”的规定，导致其他竞争对手不仅因失去中标机会而得不到经济利益，还会因参加这种已经内定的招标活动而造成人力、物力的直接损失。

因此，“阴阳合同”的做法使国家的招投标制度形同虚设，毒化公平竞争的环境，使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会，也失去对公平竞争的信心。

　　使建筑质量和安全失去保证

　　通过招标投标程序而签订的合同被人们称为“阳光下的合同”。

一般情况下，只有那些具有一定的规模、管理规范、技术先进的企业才可以较低的成本建造出合格的工程。

公开、公平、公正的招标活动不仅可显示出这些企业的竞争优势，保证其中标，而且招投标活动实际上也可以产生优胜劣汰的效果，并且促使企业抓管理、上规模、降成本、求发展，这是符合市场经济的竞争法则的。

而通过“阴阳合同”等不当手段获取中标的，往往是那些不具有竞争优势的企业。

“阴合同”造价低，承包人为了降低成本，签订“阴阳合同”后，往往出现偷工减料、违法分包、非法转包、拖欠农民工工资、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全事故，增大了社会的不稳定因素。

　　使承发包双方的权责失去约束

　　对于尚未开始履行的“阴阳合同”，由有关行政部门对当事人处以罚款，直至取消其投标资格，处理起来比较简单，也可不涉及合同的效力问题。

但对于已基本履行完毕的“阴阳合同”，究竟应按哪个合同进行结算，则必然涉及到合同效力问题。

“阴合同”对发包人并非全是“馅饼”。

“阴合同”如能正常执行，承包人能得到预期收益，自然无话可说。

如果承包人在施工过程中亏损严重，引起仲裁或诉讼，则“阴合同”无效，只能执行“阳合同”，发包人一系列计划落空，可能使工程中途搁浅或延期，根据“阳合同”还要赔偿承包人的损失，最后是搬起石头砸了自己的脚。

更有甚者，有些投标人先利用优惠条件骗得招标人信任，签订“阴合同”后再与发包人计较。

所以说，“阴合同”对发包人来说也不是绝对有益，很可能是一个“陷阱”。

　　3“阴阳合同”的形成原因

　　客观原因

　　“阴阳合同”的形成有其客观性，主要原因是建筑市场的供需关系失衡。

我国在2001年对建筑业企业资质就位后，承包人之间的竞争持续加剧，有的施工企业为了达到资质标准要求的业绩，不得不答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而这些条件又不能写在“阳合同”中，只好另订“阴合同”。

其次建筑市场主体法治意识淡薄。

由于相当比例的建筑市场交易在搞私下协议，所以行内也就习以为常，认为法不责众了。

人家搞，你不搞，你就竞争不过人家。

即使有人举报有“阴合同”存在，最后的结局也是承包人帮助隐瞒，查无实据，不了了之。

因此，“阴合同”的存在是行业客观环境、行内市场主体法治意识薄弱所致。

　　主观原因

　　发包人签订“阴阳合同”的动因，一是通过“阴合同”融资。

在竞争激烈的建筑市场，垫资已成为发包人对外发包和承包人承接业务的常规竞争手段。

我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发，在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度，如果在招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序，如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。

当这一矛盾无法通过正常渠道解决时，发包人为规避政府监管的“阴阳合同”便产生了。

二是追求效益最大化。

发包人通过“阴阳合同”方式，绕过有形建筑市场，先通过所谓“内部招标”确定承包人，签订“阴合同”后，由承包人协助组织“围标”，并签订一个程序合法的“阳合同”，并要求承包人按照“阳合同”数额开具工程施工发票，这种先“内部招标”再“围标”的方法摆脱了政府监管，并且招标人与投标人进行价格谈判的余地更大，也无形中加大了发包人的“成本”，这可以让发包人的财务账面上出现亏损或微利，而避缴高额的企业所得税，从而达到利润最大化的目的。

三是非法肢解发包。

肢解发包，是指发包人将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。

私人投资领域的发包人进行肢解发包，其目的往往是为了追求工程建设利润最大化，对某些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包商，进而获取低廉的价格，这在一定程度上抑制了竞争,并且可能以工程质量为代价；而对于公共投资领域的发包人来说，这些分部分项工程却是其实现权利寻租的手段。

为了杜绝以上情况，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。

发包人要规避政府的监管也只有通过“阴阳合同”来实现。

对承包人而言，为了排挤竞争对手来迎合发包人，先承诺发包人的苛刻条件拿到施工业务再说，或者期望“低报价高索赔”，也只能通过“阴阳合同”实现其承包工程的目的。

　　制度根源

　　“阴阳合同”形式的制度根源是我国招投标管理和合同管理制度不健全。

一是建设行政主管部门对发包人的行为没有行之有效的制度约束；二是建设、招投标、税务、工商等行政部门都不同程度参与建设工程合同管理，但各部门之间的管理脱节，如招投标管理部门负责监管在招投标基础上签订的“阳合同”，却管不了施工中双方签订的各种形式的补充协议，以及双方在最后办理结算中所遵循的合同，这为“阴阳合同”的滋生提供了温床。

　　4“阴阳合同”效力认定

　　“阴阳合同”的效力如何认定是解决“阴阳合同”问题的核心所在，只有对“阴阳合同”的效力进行合理的认定，才能在合同纠纷和司法实践中较好地解决“阴阳合同”所带来的问题。

　　《招标投标法》第43条规定：

在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：

招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。

尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，双方在实践中也按照“阴合同”的主要条款实际履行，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

即司法解释从结算依据效力方面否认“阴合同”。

　　在合同纠纷处理实践中，本文认为简单地否认“阴合同”的效力在一些情形下并不是解决“阴阳合同”问题的最佳途径。

在“阴阳合同”问题上，如果一律认定“阳合同”有效，可能存在两个问题：

一是该合同非当事人的真实意思表示；二是以合法形式掩盖非法目的，侵犯了其他人的公平竞争权，甚至侵犯了国家利益。

依据《司法解释》第21条的规定亦难以得出备案的“阳合同”必然有效的结论。

与此相应的，实践中一概否认备案以外的“阴合同”效力对解决纠纷并无裨益。

例如“阴合同”“阳合同”的基本内容相同，而“阴合同”对承包范围、质量等级、结算办法等进行了详细的约定，而该约定仅为“阳合同”内容的细化，这种情形下，“阴合同”应有效。

其实在这样的情形下，即使存在两个版本的合同，私下协议仅为备案合同的有益补充。

　　所以，本文认为，对“阴阳合同”的效力认定，不能简单地从“阴”“阳”合同形式上来确认其效力，而应分析其是否违反了《招标投标法》的强制性规定，从而导致其符合《合同法》第52条的无效情形而无效。

各种不同形式的“阴阳合同”的效力认定，需要审判机关或仲裁机构在审理实践中针对具体分析而得出结论，同时司法机关的实践也会丰富对“阴阳合同”这一特殊问题的理论研究。

　　5防范“阴阳合同”的对策

　　从制度设计这个源头防范“阴阳合同”的形成

　　通过成因分析可知，“阴阳合同”的产生原因是多方面的，不能归咎于当事人双方或一方，其防范需要多方的共同努力。

一是改变政府投资项目的管理方式，加强发包人内部自我约束。

从成因分析来看，上级监管力度大、实行多头监管的当事人不易成就“阴阳合同”。

因此,迫切需要结合当前的国有资产改制重组，改善国有企事业单位的组织结构，合理引导民营企业的公司化建设，从源头上“防漏补缺”减少“阴阳合同”的产生。

二是建设行政主管部门应制定更为严密、规范的建设工程施工合同的示范文本，设置不可更改的条款，以保证双方当事人在此前及此后都不再签订与备案合同相违背的其他合同，否则不予备案，这样，直接从制度设计上来避免“阴阳合同”的出现。

三是司法审判中通过法律适用活动，总结“阴阳合同”的具体情形、处理方式，通过司法实践推动这一问题的立法活动，从法律制度上规范施工合同。

总之，不论是加强发包人内部的自我约束，还是从建设行政管理角度，或是从司法实践出发，应避免“阴阳合同”两套约定的现象出现；而一旦出现两套约定的情形，挖掘受法律保护的双方当事人的真实意思表示，对双方的权利义务进行合理判定，才能保护双方正当的合法权益。

　　建立长效的“阴阳合同”发现机制

　　“阴阳合同”被操作者屡试不爽的一个重要原因就是它难以被发现和揭穿，不发生合同纠纷或者介入诉讼（仲裁），操作者是不会主动把“阴阳合同”的底细抖出来的。

所以必须建立一种有效的“阴阳合同”的发现机制，不仅可以及时地对操作者给予处罚，同时也可以产生一种震摄和警戒作用。

　　建立工程项目的决算审计公示制度，就是为了发现实际的履行情况与经审批的、公开的合同是否一致。

对于公开进行招标的工程项目，特别是对那些报价与标底差距较大的中标者应重点抽查，并将结果加以公示。

如最终的审计结果与备案合同出入较大，应由承发包双方作出合理的解释。

这样既便于公众，特别是其他的投标人的监督，也会使“阴阳合同”的真象容易被发现。

　　开展施工企业行业自律，规范经营的自觉性

　　合同的缔约是双方行为。

施工企业组织松散，缺乏行业的自律监督，在一定程度上助长了“阴阳合同”的滋生。

只有加强施工企业行业自律监督，通过建立地区建筑企业行业协会组织，以制订地区建筑行业自律规范，开展依法经营活动，才能自觉维护建筑市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”。

　　加强有形建筑市场建设，打造行业诚信体系

　　“阴阳合同”的产生与行业的信用缺失密不可分。

要以有形建筑市场为依托，规范建筑市场秩序，建立健全建筑市场诚信体系，加强对建筑市场各方主体的动态监管，营造诚实守信的市场环境。

各级建设行政主管部门要建立本地区的建筑市场综合监管信息系统和诚信信息平台，并实行全国联网，推动建筑市场信用体系建设的全面实施。

有形建筑市场应当利用自身介入缔约合同过程较早的优势，开展对合同从缔约到履约的全过程跟踪调查，为工程承发包主体双方建立合同履约信用档案，及时公布各类建设工程合同履约情况，对于合同履约中出现的问题及时公布，并向有关监管部门如实反映，定期评定信用等级和发布不良行为记录，实现全社会对合同履行的共同管理，从而打造行业内的诚信体系。

　　实施全过程、多部门联动管理，创造良好缔约氛围

　　要从招投标活动开始，加强对“阴阳合同”的监管，严格执行招标投标的有关法律法规，加强造价管理，尽快拿出认定投标人企业成本的合理办法。

通过科学、合理、公正的招投标管理，创造合同缔约的良好氛围。

合同管理不仅是建设部门的事，还要有司法、税务、工商部门的配合。

由于建设行政主管部门对发包人的约束力不强，须加强与司法、税务、工商等部门联动管理。

因此，推动行政管理体系与司法管理体系的联合管理势在必行。

　　6结束语

　　通过以上的分析，我们可以清楚的认识到“阴阳合同”的成因及危害性，当前建筑市场供求不平衡，发包人的利益最大化要求与政府监管之间的冲突是形成“阴阳合同”的根本原因。

要防范“阴阳合同”的形成，要从制度设计这个源头抓起，通过行业自律，建设一个诚信体系，建设、司法、税务、工商等部门齐抓共管，才能形成一个长效管理，将“阴阳合同”拒之市场之外。

　　参考文献：

　　[1]冯小光.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用.建筑经济，2005

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　　吴旭丹.工程招投标中法律问题的研究.建筑管理现代化，2007（4）.

　　杨明.如何约定垫资施工与避免黑白合同.施工企业管理，2006（5）.