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职务侵占罪中主体认定的思考

职务侵占罪中主体认定的思考——从穆某案看职务侵占罪中“利用职务之便”的理解

《环球市场信息导报》2011年12月20日作者：

赵宏丽

文章关键词：

劳务劳动合同事实劳动关系经手过手

公司、企业或其他组织人员利用职务便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，构成职务侵占罪。

该罪系特殊主体，即必须是单位工作人员。

必须加以区分的是，没有与单位建立劳动关系的人员侵占单位财产，不应当以职务侵占罪定罪处罚，该类纠纷应当由民法通则、合同法调整，属于经济纠纷；为了迫使单位偿付个人报酬等款项，截留单位财产，不构成职务侵占罪。

如果将未建立劳动关系的人员纳入本罪处罚，将打击范围扩到了经济纠纷领域，显然是不合适的。

职务侵占罪是刑法第二百七十一条所列举之罪名。

由于职务侵占罪的复杂性和特殊性，在刑法理论上产生了极其强烈的争议和探讨，在司法实践中存有许多疑难问题需要加以解决。

本文试结合一起案例就此罪做一些探讨，以期抛砖引玉。

　　1.基本案情

　　犯罪嫌疑人穆某于2009年至2010年间在某物流公司门前长期给该物流公司蹬三轮车送货，并习惯性从客户手中将物流公司的运费带回，再由公司按约定付给穆某当天劳务费，期间并未出现差错。

直至2010年11月至12月初，穆某先后多次将西北物流公司托运给客户货物的运费代收后未交公司，累计金额共计15400元，随后穆某携款逃匿并将赃款挥霍。

破案后穆某家属赔款15400元已发还被害单位。

　　2.分歧意见

　　第一种意见认为穆某将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大拒不退还，构成我国刑法二百七十条规定的侵占罪（本罪告诉的才处理）

　　第二种意见认为穆某利用职务之便将本单位财务据为己有数额较大，构成职务侵占罪。

　　第三种意见认为属于民事纠纷，穆某不构成犯罪。

　　3.法理分析

　　笔者赞成第三种观点。

现分析如下：

　　A.从职务侵占罪与侵占罪的界限来看穆某不构成侵占罪。

　　根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权。

主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点，但两者的区别是明显的。

　　首先犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体是持有他人财物的人员。

　　其次，犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。

而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。

　　其三，犯罪对象不同。

职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物。

　　上述案例中穆某的犯罪对象来看其将单位的财物据为己有，不符合侵占罪的对象——他人的三种特定物之一，因此不符合侵占者罪的客体要求，穆某显然不构成侵占罪。

　　B.本案的焦点在于：

第一穆某的主体身份是否属于单位工作人员？

第二穆某是否利用职务之便，因为这两点是认定职务侵占罪的关键。

　　a.职务侵占罪的主体认定

　　正确理解和界定职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位的人员”，也就明确了所谓职务侵占罪的特殊主体范围。

上述这些人员还必须是所属公司、企业或者其他单位的从业人员，那又如何判定是否属于从业人员呢？

　　其一，只要这些人员与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，这些人员就是公司、企业或者其他单位的人员，理所当然的可以成为职务侵占罪的主体之一。

劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，公司职工包括临时工，如与公司、企业（单位）签订劳动合同的从业人员利用其职务便利，采取侵占手段，将本公司（企业）的财物非法占为已有，应当依法认定符合职务侵占罪之要件。

因为公司（企业）与从业人员签订了劳动合同，意味着双方确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务关系，这些从业人员应是公司（企业）内部人员，从而顺理成章可以成为职务侵占罪的主体。

　　其二,司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员的范围时，是否一律必须以是否依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员范畴呢？

这需要我们区别情况而定。

事实上，由于种种原因，相当一部分用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，对于那些接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，虽然欠缺订立书面劳动合同的形式要件，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员，应当承认其“公司、企业或者其他单位的人员”身份。

这样认定比较切合目前企业用工的现状，符合尊重历史，尊重现实和实事求是的精神。

如果将此类人员排斥在“公司、企业或者其他单位的人员”之外，将不利于惩治犯罪，保护公私财产所有权的安全。

如果双方确实存在劳动关系，可按“事实劳动关系处理，这类人员可以视为公司、企业或者其他单位的人员。

”即称之为“准公司、企业或者其他单位的人员”。

其实施了职务侵占罪的客观方面，完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。

　　其三，实际情况中存在未与用人单位形成管理与被管理关系，采取一事一议的方法，只为用人单位提供特定的劳动服务，依约获取劳动报酬，不构成事实劳动关系的人员，如临时性搬运、装卸，厂房、设备维修等。

虽然这类人员也为用人单位提供劳动服务，完成用人单位指定的工作，但他们之间属平等的主体，不存在管理与被管理的从属关系，因而不属“公司、企业或者其他单位的人员”，不能成为职务侵占罪的主体，只有那些与用人单位构成事实劳动关系的人员，如果其利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，才能成为职务侵占罪的适格主体。

　　本案中，单位雇佣运输承运业户穆某，为本单位运输货物，穆某只是将运费代收回来交给物流公司，由物流公司按件给穆某付费，穆某与单位既无劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，因为其劳务费并未以工资形式发放。

只是多年合作双方在信任的基础上形成了民法上的委托（口头）代收运费，穆某最后一次将代收回来的货款携款逃匿的行为，属于民事纠纷，其身份不符合职务侵占罪的主体规定，穆某不构成职务侵占罪。

　职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

许珂许建民

一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。

顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？

这种以合同定身份的争议，随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。

该法规定的第七条：

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位应当建立职工名册备查。

第十条：

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第十四条第三款：

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，如果劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为“事实劳动关系”，也就成为有学者所说的“准公司、企业或者其他单位的人员”

口头聘用人员履行职务期间犯罪应成为职务侵占罪主体

1.单位的用工形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素。

刑法注重的是实质合理性，如何解决刑法中不相符的犯罪构成要素形式与实质界定问题呢？

就职务侵占罪的主体而言，单从形式上看，口头聘用人员不属于单位的在职、在编人员；但从实质层面上看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务。

单位人员的实质是组织、分配一定的业务活动。

评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动。

2.分析犯罪构成中的主客观要素。

犯罪构成要素的事实通常具备两个特征：

一是与客观危害行为密切关联；二是能够从不同侧面进一步揭示危害行为的社会危害性程度。

由此，在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是，与侵占行为直接相关的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以书面签订或是口头聘用形式而获得该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，没有实质性地影响。

只要具有与一定的工作职责相联系的身份事实，就可以成为犯罪构成主体。

在本案中，该公司投资人张某以召开员工大会的形式口头聘请郭某为副经理负责公司的一切业务，并将公司的法人章、行政章、财物章和仓库钥匙交给郭某管理，郭某在任职期间也代表公司在对外的业务单据上签字并盖有公司印章。

笔者认为，从这个事实上来讲，本案事实行为的法律效力应该大于签订书面合同的行为，应该足以认定郭某与张某之间是聘用关系、身为公司副经理的郭某具有职务便利的条件。

法律之所以要求劳动者与用人单位签订书面合同，是为了在发生损害劳动者合法权益时，可以最大限度地保护劳动者的合法权益。

所以，本案中将郭某认定为该公司人员具有实质的合理性。

在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”。

评判张某是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否履行单位职责或者承担业务活动。

张某在口头聘用的公司中持续、反复地履行单位职责和从事单位业务活动，以销售公司货物为名，将公司价值12万余元的物品从仓库拉走，实质上应属于单位人员，符合职务侵占罪的主体条件。

单位合同工等人员能否成为职务侵占罪的主体

发布日期：

2004-09-07文章来源：

互联网

　　我国1997年修订后刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪，是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第10条规定的侵占罪拓展演化而来。

除罪名有变化外，1997年修订后刑法还适当扩大了本罪的主体范围，即由上述《决定》规定的公司、企业人员，扩展到各种单位人员。

那么，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否成为该罪的主体？

　　在司法实践中，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见。

例如，被告人张某原系某航空公司在另一城市设立的机票代售点的合同制售票员。

按聘用合同约定，张某仅可从代售机票价款中按1％的比例提取代销劳务费，并不享有固定工资或其他单位福利待遇。

2002年秋，张某将20余万元机票销售款非法占为己有并携款潜逃。

对其行为如何定性，曾经存在两种意见：

一种意见认为，张某既不在航空公司领取工资，也不享有航空公司职工的劳保待遇，仅按机票销售额提取一定的劳动报酬，其身份显然不是该航空公司的职工，故不符合职务侵占罪的主体特征，其侵占售票款的行为只能认定为侵占罪。

另一种意见认为，在我国现实经济生活中，单位的劳动人事用工方式已经趋向多元化。

除正式职工外，单位的合同工、临时工等都实际承担着一定的单位职责，将其视为“公司、企业或其他单位人员”是适宜的，故张某的行为应当认定为职务侵占罪。

以上两种意见定性不同，所对应的法定刑明显有别，诉讼程序也有公诉与自诉之异。

可见，如何认定单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等的主体性质，既关系定罪的准确性，也直接影响实体的裁判结果和诉讼程序的公正性。

　　笔者以为，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否认定为刑法第二百七十一条所规定的“公司、企业或者其他单位人员”，实际涉及这样一个问题：

即当刑法上的某一犯罪构成要素出现形式与实质的评价差异时，应当依据什么规则作出取舍？

就职务侵占罪的主体问题而言，从形式层面看，单位合同工（如上述张某的类型）、临时工、实习生、兼职人员等无疑不属于单位的在职、在编人员，但从实质层面看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务。

对其能否认定为刑法上的“公司、企业或者其他单位人员”？

笔者持肯定态度，主要理由有两点：

　　1.从刑法的基础立场来分析，相对于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是实质合理性，这一点既可从现代罪刑法定原则的形成、演变过程（即由过去单纯强调形式层面的罪刑的法定性，发展为现代的同时强调实质层面的罪刑设置的正当性）来说明；也可由现代刑事证据规则（即不以形式上的优势证据作取舍，而以排除所有合理怀疑、追求实质上犯罪事实的真实性为归宿）来佐证。

一句话，刑事判断注重实质。

那么，单位及单位人员的实质是什么？

由于一个单位存在的主要目的或意义，并不在于集中区分、赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。

即使各个人在某一单位中的身份有所不同，其主要目的还是为了满足一个单位内部分担社会职责或业务活动的实际需要。

因此，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否单位职责或者业务活动的承担者。

易言之，只要是持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动的人，在实质上就属于单位人员。

至于是单位的正式职工还是临时工等，这些属于身份事项，一般只能表明在单位内部个人承担的职责或从事的业务活动有所分工，对说明是否单位人员并无决定性意义。

概言之，将与单位正式职工一道共同分担单位职责或业务活动的合同工、临时工、实习生、兼职人员等，一并认定为“公司、企业或者其他单位人员”，具有实质的合理性。

在司法实践中，类似的形式与实质判断发生冲突的情形还有许多?

诸如某些形式上经过工商机关登记注册的有限责任公司，实质上是由一人出资、一人从事经营管理、一人获取主要收益?

对于该种公司实施的犯罪行为是认定单位犯罪还是个人犯罪?

某些抢劫犯罪的行为人形式上是经过被害人允许后（因与被害人系亲属、熟人关系或利用欺骗手段）才进入“户内”，而实质上是其隐瞒了入户目的的犯罪性，入户行为在本质上是违背被害人意志的，具有非法入侵性?

对其能否认定“入户抢劫”？

对于刑事认定中的此类冲突与争议，笔者主张从刑法的基础立场出发，原则上应当作出实质性的判断。

上述两例也以分别认定为个人犯罪和入户抢劫为妥。

当然，要排除形式判断而作出符合实质合理性的认定，必须以有充实证据证明实质内容为前提，这是一个不可须臾忽视的规则性问题。

　　2.从犯罪构成要素的遴选与设定依据层面作剖析，众所周知，每种犯罪都有一个基本的犯罪构成，每一犯罪构成中均包含主客观方面的若干犯罪构成要素，其中既有起核心作用的客观行为要素，如抢劫罪中的“暴力”与非法取财行为，其直接反映该种危害行为的社会危害性程度；也有一些是危害行为之外的主客观事实要素，如抢劫罪中的“当场”，非法捕捞水产品罪中的“违反保护水产资源法规”等危害行为发生的条件、场景或前提要素，以及特殊主体、特定犯罪目的、特定犯罪对象等。

这些内容之所以从特定犯罪所包含的诸多主客观事实因素中被遴选出来，成为犯罪构成要素，略作分析则不难看出，作为犯罪构成要素的事实通常具备两个特征：

一是与客观危害行为密切关联；二是能够从不同侧面进一步揭示危害行为的社会危害性程度。

如果不具有这种特点或作用，一般说来则不能成为犯罪构成要素。

由此以观，在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是，与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以正式职工、还是临时工的身份担负该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，可谓并无大碍。

质言之，诸如正式职工、或者临时工这种单纯的身份事项，一般并无刑法意义，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体要素来规定的必要性。

因此，把在一段时间内实际担负单位工作职责的人，解释、认定为“公司、企业或者其他单位人员”，应当讲这一结论契合犯罪构成要素的遴选与设定规则。

　　基于上述理由，笔者以为单位的聘用形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。

由于前述被告人张某以合同方式实际承担了某航空公司赋予的售票业务及职责，将其认定为刑法第二百七十一条所称的“公司人员”自无不当，相应地，其利用职务便利侵占机票销售款的行为，应当认定为职务侵占罪。

职务侵占罪司法认定中的几个疑难问题

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

根据《刑法》第271条规定，构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，但其具体范围如何，法律没有明确规定，目前也没有相关的司法解释。

根据刑法理论的通说及司法实践，职务侵占罪的主体应当包括：

①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。

②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。

司法实务中，对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。

而仅以提供劳务获取报酬没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。