第一章建设工程造价管理相关法规制度.docx

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第一章建设工程造价管理相关法规制度

第一章　建设工程造价管理相关法规制度

　考纲要求：

　　1.了解工程造价管理相关法律、法规与制度

　　2.了解工程造价咨询企业管理制度

　　3.熟悉造价员管理制度和造价工程师执业资格制度

第一节　建设工程造价管理相关法律法规

　　一、建筑法

　　5个方面：

建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理

（一）建筑许可（角色题、时间题）

　　1.建筑施工许可

（1）申请领取施工许可证

　　·时间－在建筑工程施工前

　　·申领单位－建设单位（易出角色题）

　　·核发单位－工程所在地县级以上人民政府建设行政主管理部门

　　·除外－限额以下的小型工程、开工报告

　　【例题-单选题】甲房地产开发公司将一住宅小区工程以施工总承包方式发包给乙建筑公司，乙建筑公司又将其中场地平整及土方工程分包给丙土方公司。

在工程开工前，应当由（　）按照有关规定申请领取施工许可证。

　　A.乙建筑公司

　　B.丙土方公司

　　C.甲房地产开发公司和乙建筑公司共同

　　D.甲房地产开发公司

『正确答案』D

『答案解释』申领单位－建设单位。

参见教材P1。

（2）申领施工许可证的条件（8个）

　　·已办理建筑工程用地批准手续－有地

　　·在规划区内的工程，已取得规划许可证－有规划

　　·拆迁进度符合施工要求－地可以施工

　　·已确定了施工单位－有施工的人

　　·有满足施工需要的图纸及技术资料（有+通过审查）－有图

　　·有保证工程质量和安全的具体措施－有安全保证

　　·建设资金已落实（落实的标准）－有钱

　　·其他条件（如消防规定）

　　【重点难点】不要求拆迁全部完成，只要求拆迁进度符合施工要求

　　·关于图纸和技术资料，除了有以外，还要求必须通过有关部门的审核。

同时不要求图纸全部完成，只要求满足施工需要即可

　　·要求资金已落实，不要求资金全部到位

　　【例题-单选题】申请领取建筑工程施工许可证不必具备下列条件（　）。

　　A.在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证　

　　B.已经确定建筑施工企业　　

　　C.建设资金已经落实　　

　　D.拆迁工作已经全部完成　

『正确答案』D

『答案解释』拆迁工作只要满足施工需要即可，并不需要全部完成。

　　（3）施工许可证及开工报告的管理

　　·有效期

　　　☆领取后3个月内开工

　　　☆延期次数为2次，每次也为3个月

　　　☆不开工、不延期，自行废止

　　·中止或恢复施工

　　　☆施工中止，建设单位在1个月内向发证机关报告

　　　☆中止施工满1年的工程恢复，要核验

　　·重新办理开工报告

　　　☆因故不能按期开工超过6个月，重新办理

内容

时间

备注

领取施工许可证后开工的最长日期

3个月

开工延期的时间

3个月

最长可延期2次

中止施工，提出报告

1个月

中止施工后需核验施工许可证的

1年以上

因故不能开工需重新办理批准手续的

6个月

【例题-单选题】某建设单位2005年2月1日领取了施工许可证。

由于某种原因，工程不能按期开工，故向发证机关申请延期。

根据《建筑法》的规定，申请延期应在（　）前进行。

　　A.2005年3月1日

　　B.2005年4月1日

　　C.2005年5月1日

　　D.2005年6月1日

『正确答案』C

『答案解释』在建的建筑工程因故中止施工，建设单位应当在中止施工之日起1个月内，向原发证机关报告，并按照规定做好建设工程的维护管理工作。

2.从业资格（了解）

（1）单位资质

　　·从业单位：

施工企业、勘察单位、设计单位、监理单位

　　·资质条件：

注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的建筑工程业绩等来划分资质等级，取得资质证书后，在等级范围内从事建筑活动

（2）人员资格

　　·取得资质证书，许可范围内执业

（二）建筑工程发包与承包

　　1.建筑工程发包

（1）发包方式

　　·招标发包

　　·直接发包

（2）禁止行为

　　·提倡总承包，禁止肢解发包

　　·建筑材料、配件、设备承包单位采购的，发包单位不得指定生产厂商、供应商

　　2.建筑工程承包

（1）承包资质

　　·三项禁止

　　　☆禁止超越资质等级许可

　　　☆禁止借用他人名义

　　　☆禁止允许其他单位借用自己的名义

（2）联合承包

　　·含义

　　　☆两上以上的承包单位共同承包

　　　☆资质等级不同，应按资质等级低的单位的业务许可范围

　　　☆共同承包的各方对承包合同承担连带责任

　　【知识扩充】连带债务的特点

　　连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务

　　债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务

　　连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束

　　履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿

　　（3）工程分包

　　·总承包可将部分工程分包，主体结构必须由总包完成

　　·必须经建设单位认可

　　·总承包单位与分包单位的关系

　　　☆总承包单位依据总承包合同对建设单位负责

　　　☆分包单位依据分包合同对总承包单位负责

　　　☆总承包单位和分包单位对建设单位承担连带责任

　　（4）禁止行为

　　·禁止承包单位将承包的工程全部转包他人

　　·禁止全部工程肢解以后以分包的名义转包

　　·总包将工程分包给不具备资质的单位

　　·禁止分包单位将其承包的工程再分包（劳务分包除外）

　　（5）建设工程造价

　　·双方签订合同，约定权利和义务

　　·不履行义务应承担违约责任，发包单位应按约定及时付款

　　【例题-多选题】下列叙述错误的是（　）。

　　A.工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责

　　B.分包单位按照分包合同的约定对建设单位负责

　　C.总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担各自责任

　　D.禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位

　　E.允许分包单位将其承包的工程再分包

『正确答案』BCE

『答案解释』B分包单位与建设单位之间无合同；C是连带责任；E禁止再分包。

参见教材P2。

（三）建设工程监理

（1）概念

　　指具有相应资质条件的工程监理单位依法接受建设单位的委托，对工程质量、建设工期和建设资金等方面实施监督管理。

（2）要求

　　建设单位与监理单位订立书面委托合同

　　监理前，建设单位将委托的监理单位、监理内容及权限书面通知施工企业

　　（3）监理的权限

　　发现施工不合格的，有权要求施工企业改正

　　发现设计有问题的，报告建设单位要求设计单位改正（监理无此权限）

　　【例题-单选题】监理工程师李某在对某工程施工的监理过程中，发现该工程设计存在瑕疵，则李某（　）。

　　A.可以要求施工单位修改设计

　　B.应当报告建设单位要求施工单位修改设计

　　C.应当报告建设单位要求设计单位修改设计

　　D.应当要求设计单位修改设计

『正确答案』C

『答案解释』监理单位与设计单位之间无合同，所以有问题应通过建设单位。

参见教材P3。

（四）建设工程安全生产管理

（1）施工企业编制施工组织设计，应制定安全技术措施

　　专业性较强的，需编制专项安全施工组织设计并采取安全措施

（2）有条件的施工现场应封闭管理，应保护临近建筑物不受损害

　　（3）现场安全－施工企业负责（角色）

　　·实行总包－总包负责，分包向总包负责，服从总包管理

　　·施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费

　　（4）主体和承重结构变动

　　·原设计单位提方案或委托相应资质的设计单位提方案，没方案不得施工

　　·房屋拆除需有保证安全的施工单位承担，施工单位负责人对安全负责

　　（五）建筑工程质量管理

（1）建设单位

　　·不得以任何理由要求设计、施工单位违反法规和质量、安全标准，降低工程质量，设计、施工单位应拒绝

（2）勘察、设计单位

　　·对勘察、设计质量负责

　　·勘察、设计文件应符合规定和标准

　　·设计文件选用的材料、构配件和设备应当注明规格、型号、性能，必须符合国家规定

　　·建设单位不得指定材料、设备、构配件的供应商和厂家

　　（3）施工单位

　　·对施工质量负责

　　·按图施工，不得偷工减料

　　·设计修改由原设计单位负责，施工企业不得修改

　　·必须对材料、构配件和设备检验，不合格不得使用

　　（4）竣工验收及保修

　　·验收合格才可交付使用

　　·验收工程必须符合质量标准，有完整的技术资料和工程保修书及其他竣工条件

　　·实行保修制度，保修期限应符合寿命年限并维护使用者权益

　　小结：

角色题目较多

　　二、合同法

　　合同：

平等主体之间订立的协议

　　主体：

自然人、法人和其他组织

（一）合同的订立

　　1.合同的形式和内容

（1）合同的形式（3种）

　　·口头形式

　　·书面形式

　　建设工程应当采用书面合同形式。

　　·其他形式（登记形式的、批准形式）

（2）合同内容（合同条款）－当事人权利义务关系表示一致

　　·包括：

名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行的期限；地点和方式；违约责任；解决争议的方法（时间、地点、人物、数量、违约、争议）

　　2.合同订立的程序—要约、承诺（举例买水泥）

（1）要约—要约是希望和他人订立合同的意思表示

　　·要约必须符合下列规定

　　　☆内容具体确定

　　　☆表明经受要约人承诺，要约人即受约束（不能逗你玩）

　　·要约的构成要件

　　　☆要约是由特定人作出的意思表示

　　　☆要约必须以缔结合同为目的

　　　☆必须具备合同的主要条款

　　·要约邀请（不是必经过程）

　　　☆内涵－是希望他人向自己发出要约的意思表示

　　　☆目的－在于诱使他人向自己发出要约，对双方无约束力

　　　☆种类－寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告（特殊情况下，属于要约）　　

　　2）要约的生效—要约到达受要约人时生效（注意是到达）

　　数据电文形式订立合同的生效时间：

　　①收件人指定系统：

数据进入该系统的时间

　　②收件人未指定系统：

数据进入收件人任何系统的首次时间

　　3）要约的撤回与撤销

　　■撤回（在要约发生法律效力之前－要约还没有到达受要约人）

　　　☆撤回通知应先于或同时到达受要约人

　　■撤销（在要约发生法律效力之后，要经已到达受要约人）

　　　☆撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人

　　承诺作出之后才发出取消要约的通知，既不是撤回也不是撤销，是违约

　　【注意】要约撤回和撤销的区别：

要约撤回是要约生效之前；要约撤销是要约生效之后。

要约撤回是使要约不发生法律效力；要约撤销是使要约丧失法律效力。

　　■不得撤销要约的情况

　　　☆要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销

　　　☆受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备

　　4）要约的失效

　　■拒绝要约的通知到达要约人（被拒绝）

　　■要约人依法撤销要约（要约撤销）

　　■承诺期限届满，受要约人未作出承诺（超期未承诺）

　　■受要约人对要约的内容作出实质性变更（变内容）

　　【例题·多选题】下列要约中，不得撤销的是（　）。

　　A.要约人确定了承诺期限的要约

　　B.要约人明示不可撤销的要约

　　C.已经到达受要约人，但受要约人尚未承诺的要约

　　D.受要约人有理由认为要约不可撤销，并且已经为履行合同做了准备工作

　　E.要约已到达受要约人

『正确答案』ABD

（2）承诺—承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　·承诺的方式（两种）——中标通知书就是承诺

　　①承诺要约的通知

　　②作出行为

　　·承诺的期限

　　应在约定的期限内到达要约人

　　要约没有确定承诺期限的要求：

　　①对话要约：

即时作出承诺，约定的除外

　　②非对话方式要约，应在合理的期限内作出承诺

　　合理期限的计算起点：

　　①电报要约：

自电报交发之日起计算

　　②信件要约：

自信件载明的日期或投寄该信件的邮戳日期（如未载明日期）起计算

　　③电话、传真要约：

自要约到达受要约人时起计

　　·承诺的生效

（1）有承诺通知的，承诺通知到达要约人时生效

（2）无通知的，根据交易习惯或作出承诺的行为时生效

　　（3）数据电子文件形式承诺的生效时间：

　　①收件人指定系统：

数据进入该系统的时间

　　②收件人未指定系统：

数据进入收件人任何系统的首次时间

　　·撤回承诺

　　撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人

　　要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销。

　　【案例讲解】

　　甲向乙定购3部电梯，乙回一封平信表示同意，但乙突然发现货源跟不上，马上再发一封加急信给甲，表示前一封平信表明的同意取消。

加急信应该比平信更早到达，或是至少两封信甲同时收到，这样才可以撤回承诺。

　　·要约内容的变更：

　　承诺的内容必须与要约的内容一致

　　如受要约人对要约的内容作实质性变更，视为新要约

　　承诺对要约作出非实质性变更（包装的更换），除要约人及时反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更以外，该承诺有效，合同的内容以承诺为准。

　　【案例讲解】案例一

　　甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出承诺，如乙第5天才表示同意，则此同意不视为承诺，而视为乙向甲发出的一个交易3部电梯的新要约。

　　【案例讲解】案例二

　　甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。

　　【案例讲解】案例三

　　甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。

　　【例题-单选题】建设单位按照与施工单位订立的施工合同，负责电梯设备的采购。

于是建设单位向电梯生产厂家发函要求购买两部电梯。

电梯厂回函表示“其中一部可以按要求期限交付，另一部则需延期十日方能交付”。

电梯厂的回函属于（　）。

　　A.要约邀请

　　B.要约撤销

　　C.承诺

　　D.新要约

『正确答案』D

『答案解释』如受要约人对要约的内容作出实质性变更，则不为承诺，视为新要约。

　　3.合同的成立

　　承诺生效时合同成立。

　　成立时间

成立时间

书面订立

签字或盖章时成立

信件、数据电文

成立前要求签订确认书，签订时成立

成立地点（承诺生效地点）

信件、数据电文

主营业地

无主营业地，经常居住地

合同书形式

签字或盖章的地点

另有约定的

按其约定

成立的其他情形

约定采用书面但未采用书面合同

一方已履行义务，对方接受

采用书面形式，在签字盖章前

一方已履行主要义务，对方接受的

4.格式条款（套模板）

　　■概念

　　当事人为重复使用而预先拟定并未与合同对方协商的条款。

　　举例：

像保险合同，到银行办理事项文件等都属于格式合同

（1）提供者的义务：

应当遵循公平的原则确定双方的权利义务关系

　　采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任条款

（2）格式条款无效：

免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的

　　（3）格式条款的解释

　　☆对格式条款的理解发生争议的，应按通常理解予以解释

　　☆对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释

　　☆格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款

　　☆【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图

　　举例：

"对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当做有利于被保险人和受益人的解释。

"

　　【例题-单选题】下列关于格式条款的说法中，正确的是（　）。

　　A.格式条款和非格式条款不一致的，应以格式条款为准

　　B.只要合同中写明，提供格式条款的一方无须提请对方注意限制其责任的条款

　　C.对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释

　　D.对格式条款有两种以上解释的，应作出有利于条款起草方的解释

『正确答案』C

『答案解释』格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款；提供格式合同的一方应提请对方注意免除或限制其责任的条款，并对格式条款予以说明；对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。

5.缔约过失责任

　　发生与合同不成立或者合同无效的缔约过程（与违约责任的区别）

　　构成条件：

一是当事人有过错，

　　二是有损害后果发生，

　　三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。

　　缔约过失责任的主要情形（举例）

　　■假借订立合同，恶意进行磋商（竞争对手）

　　■故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（隐瞒资质）

　　■其他违背诚实信用原则的行为

　　【案例讲解】

　　某甲欺骗某乙说：

“我有工程需要向外分包，你是否希望自己来承包这个分包工程？

”

　　某乙说：

“当然愿意”。

　　某甲说：

“那好，你回去购买机械设备，等你具备了条件我就与你签订合同”

　　当某乙购买了机械设备之后来找某甲签订合同，某甲却说：

“我是随便说说的，你就当真了，根本没有工程要分包”。

　　由于某甲与某乙还没有签订合同，某乙不能要求某甲承担违约责任，但是他可以要求某甲承担缔约过失责任。

　　【例题-单选题】下列属于应当承担缔约过失责任的情形是（　）。

　　A.施工单位没有按照合同约定的时间完成工程

　　B.建设单位没有按照合同约定的时间支付工程款

　　C.施工单位在投标时借用了其他企业的资质，在资格预审时没有通过审查

　　D.建设单位在发出中标通知书后，改变了中标人

『正确答案』D

『答案解释』判定主要看合同是否成立。

C未通过审查，不会产生对方依赖利益损失。

（二）合同的效力

　　1.合同生效

　　■合同的成立：

双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致。

　　　判定依据：

承诺是否生效。

　　■合同生效：

合同产生法律效力，具有法律约束力。

　　■合同生效的时间：

依法成立的合同，成立时生效。

　　　依据相关规定，应当办理批准、登记等手续的，待手续完成时合同生效。

　　■附条件和附期限合同

知识点

主要内容

附条件合同

（1）当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

（2）当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

【记忆要诀】不让坏分子得逞

附期限合同

当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。

附终止期限的合同自期限届满时失效。

区别

期限是将来确定要发生的事实，是可知的；

条件则是将来可能发生也可能不发生的，是不确定的事实。

2.效力待定合同

（1）效力待定合同的概念及分类

　　■概念

　　　◇合同已经成立，但不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关

　　■分类（五种情况）

　　　◇限制民事行为能力人订立的合同

　　　◇无代理权人订立的合同

　　　◇表见代理人订立的合同

　　　◇法定代表人、负责人越权订立的合同

　　　◇无处分权人处分他人财产订立的合同

（2）限制民事行为能力人订立的合同

　　■无民事行为能力人不能订立合同

　　■限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同

　　■限制行为能力人独立订立的合同，是否有效，主要取决于其法定代理人是否进行追认

　　限制民事行为能力人订立的合同－如何处理

　　■相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认

　　■经法定代理人追认后，合同有效

　　■法定代理人未作表示，视为拒绝追认

　　■善意相对人有撤销的权利，撤销以通知方式作出

　　【案例】

　　1个12岁的孩子在商店购买了十万元的商品，这个交易是否有效，取决于其父母（监护人）是否追认。

　　（3）无代理权人订立的合同

　　■行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同

　　■合同是否有效，主要取决于被代理人是否追认

　　无代理权人订立的合同－如何处理

　　■相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认

　　■经被代理人追认后，合同有效

　　■被代理人未作表示视为拒绝追认

　　■善意相对人有撤销的权利，撤销以通知方式作出

　　（4）表见代理人订立的合同

　　■概念

　　　◇善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理

　　■后果

　　　◇该代理行为有效，后果由被代理人承担

　　表见代理人订立的合同－条件

　　■表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况）

　　■客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由

　　■相对人善意且无过失

　　【记忆要诀】代理有效，保护善意第三人

　　【例题-单选题】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。

这份合同的效力应该认定为（　）。

　　A.无效，属于欺诈合同

　　B.无效，责任应由张某承担

　　C.有效，责任应由张某承担

　　D.有效，责任应由甲公司承担

『正确答案』D

『答案解释』属于表见代理。

表见代理，该代理行为有效，善意第三人与无权代理人进行的交易行为，其后果由被代理人承担。

　　（5）法定代表人、负责人越权订立的合同

　　除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效

　　本质上比较接近表见代理，善意第三人很难判定法定代表人是越权，所以合同也有效

　　（6）无处分权人处分他人财产订立的合同

　　■一般情况下

　　　◇合同无效

　　■两种特殊情况有效

　　　◇经权利人追认

　　　◇通过订立合同取得了财产的处分权

　　【案例】某施工单位承担某开发商的施工承包任务，因开发商拖欠工程款，施工单位将部分房屋卖给某企业，理由是开发商欠工程款，这就属于无处分权人处分他人财产。

如事后开发商与施工单位签订了一个合同，将该部分房屋抵付工程款，这就相当于施工单位通过订立合同取得了该房屋的处分权。

　　【归纳总结】

情况

一般情况下的处理

限制民事行为能力人订立的合同

是否有效取决于其法定代理人是否追认

无代理权人订立的合同

是否有效取决于被代理人是否追认

表见代理人订立的合同

有效

法定代表人、负责人越权订立的合同

有效

无处分权人处分他人财产订立的合同

无效

　　3.无效合同—整个合同无效、部分条款无效

　　无效合同的主要类型

　　☆一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益（如存在欺诈但没有损害国家利益，合同为可变更、可撤销合同）

　　☆恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同

　　☆以合法形式掩盖非法目的（并不要求造成损害后果）

　　☆损害社会公共利益

　　☆违反法律、行政法