律师办理担保业务指引.docx
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律师办理担保业务指引
律师办理担保业务指引(2004年版一)
同源律师事务所作业文件
律师办理担保业务指引
(一)
版次:
01 修改码:
02 编号:
TY/ZY18.01-2004
1目的和主题内容
1.1为了指导本所律师办理担保业务,维护主合同债权人、债务人的债权和债务利益,维护担保合同当事人的担保权益,提高担保实践经验和担保实践质量,制订本指引。
1.2本指引列举了担保总则、保证担保、抵押担保、质押、时效及溯及力等担保实践操作的一般经验和一般提示。
2适用范围
2.1本指引适用于本所办理担保业务的律师。
中国境内的公司、企(事)业单位、其他组织和自然人为担保合同之债的适当履行,聘请律师提供保证、抵押、质押担保方式法律服务的,律师在不违反中国法律、行政法规禁止性、强制性规定的前提下,可以参照律师实践以及外国法和国际惯例的规定,结合案件实际情况,适用本指引。
2.2不适用的范围
(1)留置担保、定金担保不适用本指引。
(2)信用证业务中的商业银行保函担保、涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保,以及参考适用境外担保法律实施的浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、应收帐款担保、保理担保等担保业务,不适用本指引。
2.3下列人员应通晓本指引:
1)办理金融、公司、房地产业务的律师
2)协助律师办理金融、公司、房地产业务的律师助理
2.4下列人员应了解本规范
1)办理其他民商事业务的律师
2)协助律师办理其他民商事业务的律师助理
3术语
3.1委托人:
委托本所进行业务代理,并签订委托代理合同的当事人。
3.2保证:
是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
3.3最高额抵押:
是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
3.4动产质押:
是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
3.5附合:
导致动产成为不动产的组成部分,不动产所有权人取得动产的所有权,结合后具有独立性、固定性和继续性。
在动产设定的担保物权的效力及于动产所有权人取得的代位物或补偿金。
例如:
施肥于他人田地的化肥,用于他人房屋装饰装修的涂料、瓷砖、板材。
3.6混合:
动产之间在固体状态、液体状态和气体状态之间相互结合,难以识别各动产在混合物中的份额和组成部分。
例如:
水泥和沙子混合后形成的混凝土,奶粉与豆粉混合后形成的豆奶粉,食用酒精与果汁勾兑形成的果酒。
3.7加工:
在他人动产上实施加工的,加工物的所有权属于材料所有权人;但是,加工所增加的价值超过材料价值的,加工物的所有权归属于加工人所有。
例如:
普通牲畜经过高科技饲养和培育成为优质种畜,优质种畜的所有权移转为饲养人所有;稀有石料经过名家设计和雕琢成为价值连城的艺术瑰宝,石刻艺术品归属于雕刻艺术家。
4职责
本指引的编制和修订由本所标准化委员会提出,经合伙人会议批准后,由首席合伙人颁布。
5引用法律、行政法规、部门规章、司法解释、行业标准
《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》。
缩略语《担保法》5,是指请参见《担保法》第5条规定的内容,下同)
《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)
国务院《中华人民共和国外资企业法实施细则》(下称《外资企业法细则》)
中国保险监督管理委员会《保险公司管理规定》
最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《司法解释》)
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(下称《民法通则意见》)
中华全国律师协会经济业务委员会《担保业务操作指南》
6担保总则
6.1对担保的监督与管理
6.1.1律师可以建议委托人,在担保业务较多的情况下,对担保合同登记造册,对担保所涉及或发生的债权、债务实行台帐式管理,并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。
6.1.2律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权及担保合同执行中的监督检查工作,发现问题应及时报告,并采取适当的保全措施。
6.1.3在实现担保债权和履行担保合同中,律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。
6.2担保行为的审查
6.2.1担保行为的一般审查(《担保法》5)
律师承办担保法律事务时,必须提示委托人,审查订立主合同和担保合同的行为效力是否受法律保护。
律师可以对担保行为及主合同的行为效力,实施合法性、有效性和可靠性法律审查和核实,按照TY/ZY01.05《律师制作法律意见书和工作报告规范》的规定出具担保分析意见和法律意见报告。
行为效力的审查,一般内容包括:
当事人的主体资格、意思表示、授权情况、资信状况、交易合法性、担保人的代偿能力、担保物(抵押物、质押物或质押权利)权属等债权行为和物权行为的法律效力。
审查合格的,可以建议委托人签订主合同和担保合同;审查不合格的,或无法实际核实的,建议暂缓签订担保合同并阐述法律后果。
6.2.2担保行为的合法性审查(《担保法》5,《合同法》52、53、54、91、93、94)
律师应当提示委托人,结合各种担保行为的特殊性,审查担保人主体资格的合法性,意思表示的真实性,担保行为的合法性。
对担保行为合法性的审查,主要是审查担保行为所涉及的法律文件是否真实、齐备,担保人内部的决议是否合法,政府主管部门出具担保的批准、登记文件有无法律障碍。
担保行为不存在无效、可变更、可撤销、可解除和可终止的情形。
6.2.3担保行为的相对性审查(《担保法》5)
律师应当提示委托人,除最高额保证、最高额抵押担保外,担保合同与主合同应当是相对的、一致的,担保的债权是具体的、现实的、确定的。
6.2.4可靠性审查(《担保法》7、33、63)
律师应当提示委托人,结合保证担保、抵押担保、质押担保等各种担保行为的特殊性,实际核实和有效控制保证担保人的主体资格、资质信誉和清偿能力,以及供作担保的财产和财产权利是否具有方便执行性和可变现性。
6.2.5担保物的易变现性审查(《司法解释》131)
律师应当提示委托人,债权人最好接受债务人或第三人以其所有的,或有权处分的下列财产提供担保,其中包括:
存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以实际执行的、易于变现的动产、不动产或财产权利。
6.2.6担保人的决议和授权
律师应当建议委托人的主要决策人或主要决策机构慎重审议担保事项。
对担保额度较大或风险含量较高的主债权合同,律师应当按照TY/ZY01.05《律师制作法律意见书和工作报告规范》的要求提交法律意见书或作出谨慎的书面说明。
6.2.7禁止代为履行非金钱债务(《司法解释》13)
律师应当提示委托人,担保人不得代为履行以下非金钱债务,担保人代为履行的,或担保合同有相应规定的,对债权人造成的损失,担保人应当承担赔偿责任:
(1)债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质,担保人不能实际代为履行的(例如:
制作中国传统手工艺品,特别门派的艺术表演,著名专家学者的演讲报告,律师、医师、建筑设计师等专业人员的亲自履行行为)。
(2)主合同、担保合同当事人之间有特殊约定,担保人不得代为履行主债务人的非金钱债务,只担保承担相应的金钱债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿。
(3)法律、行政法规对经营或交易行为实行专属许可性的(例如:
广播影视、新闻出版、银行、证券、进出口贸易、金融业务等),以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的,担保人代为履行的无效。
6.3选定的担保方式
6.3.1担保方式
同一债权的担保可以是一种担保方式,也可以是多种担保方式;担保人可以是保证人、抵押人、出质人;担保人可以是一人,也可以是数人。
债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的,可以选择两种以上的担保方式。
6.3.2多个担保(《司法解释》19、《担保法》12、28)
同一债权有两个以上保证人的,担保人的律师可以建议保证人明确保证担保的责任方式,与主合同债权人之间、保证担保人之间具体约定保证担保的债权比例、份额和具体的担保范围,并在保证合同中具体约定。
同一债权有保证人、抵押人、出质人的,律师可以建议保证人、抵押人或出质人与主合同债权人之间具体约定划分其担保的债权比例、份额、担保范围,并分别在保证合同、抵押合同或质押合同中具体约定。
保证人、抵押人或出质人之间私下约定的担保份额、担保比例和担保范围,不能对抗主合同债权人的担保债权请求。
6.3.3反担保(《担保法》4,《司法解释》2)
律师应当提示担保人,担保人可以要求主合同债务人提供反担保。
反担保可以是主合同债务人或第三人提供抵押、质押反担保。
担保人可以要求第三人提供保证担保,但不能要求主合同债务人提供保证反担保。
6.3.4保证保险(《保险公司管理规定》45,《工商银行贷款担保办法》10)
在工程招标投标、工程承包及借款、买卖等交易活动中,主合同债权人要求保险公司承担保证保险责任的,要求投标人、工程承包人、借款人、买受人提供保险公司出具保证保险单的,律师应当建议投保人和保险公司,除应符合《保险法》的有关规定外,还须符合下列要求:
(1)保险责任条款的约定应与合同中债务人的义务一致;
(2)保险标的保险价值应包括合同本金、利息、违约金和损害赔偿金;
(3)保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。
6.3.5担保物保险(中国建设银行《汽车消费贷款办法》10、13,《个人住房贷款办法》21)
律师应当建议委托人,抵押人、质押人就抵押物、质押物办理财产保险的,在保险合同中应明确以下约定:
(1)担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人;
(2)债务人不得以任何理由中断或撤销保险;
(3)在保险期间内,抵押物或质押物如果发生保险责任范围以外的毁损,均由债务人负责赔偿;
(4)如果保险中断,债权人有权代为保险,缴纳的保费和有关费用由债务人负担;
(5)债权人可以保管占有保险单正本;
(6)发生保险事故,保险公司应当将保险赔偿金直接划付至债权人指定的帐户;
(7)保险赔偿金的处理方式,可以由债权人根据清偿债务的具体情况作以下选择:
1)提前清偿债务;
2)转为定期存款,存款单继续用于主债权的质押担保;
3)用于修复抵押物或质押物;
4)向共同约定的公证机关、律师事务所或商业银行、投资性银行提存。
抵押人、质押人不办理保险的,担保债权人可以不接受该抵押或质押,或要求主合同债务人另行提供担保。
6.4担保合同的审查
6.4.1担保合同的成立和生效(《外资企业法》23,《全民所有制工业企业转换经营机制条例》15,《境内机构对外担保管理办法》5)
审查担保合同的效力可以依据法律规定和合同约定,具体分析以下情况:
(1)担保合同依法成立的,自成立时生效。
当事人有特别约定,或法律有特别规定的除外。
(2)下列抵押担保应当办理批准、登记手续,批准、登记后生效:
1)国有企业对关键设备、成套设备或重要建筑物抵押的,应当经政府主管部门批准;
2)外资企业将其财产或权益对外抵押的,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案;
3)境内机构提供对外保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具保证,或者以《担保法》第34条规定的财产对外抵押,或者以《担保法》规定的动产对外质押,或以《担保法》规定的权利对外质押担保的,只能由符合国家规定的金融机构和企业办理,并须经外汇管理机关批准。
6.4.2担保合同的特别约定
签订担保合同,律师可以根据委托人的具体要求,依据法律规定提示担保合同中的一般条款和特别条款的法律含义。
担保合同的特别条款,包括以下:
(1)选择保证方式:
保证人承担的保证责任是一般保证,还是连带责任保证。
(2)选择保证的从属性或独立性:
根据担保债权项目的风险含量,可以约定保证担保合同具有相对独立性,保证人不因主债权合同的变更、无效而单方面免除保证担保责任。
(3)担保人的告知义务:
保证人或抵押、质押担保人的经营机制或组织结构发生变化,如承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立等,担保人应当依据担保合同的约定提前通知债权人并协商确认担保债权,或履行合同约定的其他保全措施,以保证担保债权不受损害。
(4)履行保证担保责任的约定:
连带责任保证人应在收到债权人出具的要求履行担保责任的书面通知后,按通知的清偿金额、日期、地点和其他要求主动履行担保责任。
一般责任保证人则依据《担保法》的规定享有先诉抗辩权。
(5)担保期起算的提前届至:
在主合同的履行过程中,因债务人违约,或出现《担保法》、《合同法》规定的抗辩权、撤销权、代位权等法定情形,或出现约定情形的,债权人依法向担保人行使担保债权的,视同担保责任期限的起算日提前届至。
(6)担保物的保险条款:
由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险,保险期间应长于借款合同期限;因抵押物、质物灭失或毁损所得的保险金,可以作为抵押财产或质押财产的代位物。
6.4.3对担保人的特别提示(中国保监会《关于保证保险纠纷案的复函》1999年8月30日)
律师应当提醒委托人注意,担保人的意思表示应当真实、充分、完整,当关键条款的手写文字、打印文字、印刷文字的记载不一致时,手写文字的效力高于打印文字,打印文字的效力高于印刷文字。
律师应当提示委托人,担保合同记载的下列文字,除有印刷或电脑打印外,建议担保人亲笔手写:
(1)承诺担保的金额:
数字记载的大写和小写;
(2)保证责任的起止日期:
年月日至年月日;
(3)保证担保的方式:
是一般保证,还是连带责任保证;
(4)担保责任范围:
主债务额、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用,是其中的全部还是一部分;
(5)同时存在多个保证、抵押、质押的,保证人向主合同债权人承诺承担连带保证责任,并应亲笔手写:
“保证人与物的担保人向担保债权人承担连带担保责任”,或保证人与物的担保人、其他保证人约定向主合同债权人承担个别担保责任,并亲笔手写:
“按照XX%的比例承担XX元人民币的担保份额承担个别担保责任,担保范围是XXX”。
6.5担保缔约行为
6.5.1督促登记
律师在办理抵押担保或质押担保时,对登记生效的担保,应当建议并协助委托人依法办理担保登记手续;对登记对抗第三人的担保,应当向委托人合理解释登记对抗的法律意义。
担保合同终止,可以督促抵押人或出质人办理注销登记,返还占有和保管的担保物文件和凭证。
6.5.2妥善保管抵押物和质押物
律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质押物,以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理,妥善保管。
收到担保物品、凭证和法律文书的一方,应开具收据和保管清单,分别由担保人和担保债权人保存。
6.5.3效力待定的担保合同(《合同法》45、46、47、48、51)
具有下列情况的担保合同,效力待定,暂不生效:
(1)附条件的担保合同,自条件成就时生效;为了自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就。
(2)附期限的担保合同,自期限届至时生效。
(3)限制民事行为能力人订立的合同,未经其法定代理人追认或善意相对人撤销的。
(4)行为人无权代理、超越代理权或代理权终止后以代理人名义订立合同,未经被代理人追认的或善意相对人撤销的。
(5)无权处分的人处分他人财产,未经权利人追认或依法取得处分权的。
6.5.4无效的担保合同(《合同法》52,《公司法》60)
律师应当提示委托人,除《担保法》规定的主合同无效导致担保合同无效外,具有下列情况之一的,担保合同也无效:
(1)一方以欺诈、胁迫手段订立担保合同,损害国家利益的。
(2)恶意串通,损害国家利益、集体利益或第三人利益。
(3)为假破产、分立、合并、联营等合法形式掩盖逃债、欺诈等非法目的的交易订立担保合同的。
(4)为犯罪行为、非法交易订立担保合同,损害社会公共利益的。
(5)中方投资者不得为外商投资企业的注册资本以及外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保。
(6)董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。
(7)其他违反法律、行政法规的强制性规定的担保合同。
6.5.5担保人履约行为的合法性检查
律师在担保合同订立之后,应当建议委托人监督、检查、核实担保人的履约行为是否发生变化,或将要发生变化:
(1)担保人的主体资格、组织机构、授权、资质信用、偿还能力、再保证情况是否发生变化;
(2)担保人是否被税务、海关、外汇、证券等政府监管机关或国家司法机关罚款、处罚,或其财产被采取查封、冻结、扣押等强制措施;
(3)担保人是否发生重大投资、债务、违约、重组、兼并、分立、破产,以及公司面临重大诉讼、仲裁等情况;
(4)担保人的主要股东发生变更,董事、经理等高级管理人员和主要技术骨干辞职;
(5)抵押物的权属、价值、市场价格是否发生变化,抵押财产是否被再抵押;
(6)质押的动产和质押权利的权属性质、担保情况、价值和市场价格是否发生变化,质物和质押权利的财产保险是否到期等情况。
6.5.6表见代理有效,“知情”的无效(《合同法》49、50、76,《司法解释》11)
律师应当提示委托人,在缔结担保合同过程中,严格审查谈判代表、代表人签字、单位盖章的真实性和合法性,适当阐述表见代理的法律效力及其例外。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
法定代表人的变更不影响合同的效力;合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
6.6担保合同的变更、撤销和解除
6.6.1主债务加重,担保相应减免(《担保法》24,《司法解释》30)
债权人与债务人协议变更主合同实质性内容,增加主合同债务人履约负担和责任的,必须取得担保人的书面同意;未经担保人书面同意的,担保人对于原担保合同约定的担保责任仍然应当承担,对于下列不利于担保人的情形或加重的部分债务不再承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外:
(1)变更主合同标的及标的物的;
(2)增加标的物的数量;
(3)提高标的物质量、规格标准的;
(4)提高合同价款或报酬的;
(5)延长履约地点和增加履约方式;
(6)加重违约责任;
(7)变更解决争议的地点和方式,加重成本;
(8)变更合同目的、性质等其他内容。
变更主合同内容但未经实际履行的,或由于主合同的解除,以及主合同债务的抵销、免除、混同等原因终止主合同部分义务的,客观上减轻债务人负担的,保证人仍然应当对变更后的主合同承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限变更的,包括提前履行债务或延长债务履行的,未经过保证人书面同意的,保证期间为原保证合同约定的保证期间,或为法律、司法解释规定的期间。
6.6.2可撤销、可变更的担保合同(《合同法》54,《民法通则意见》67、68、69、71、72)
律师应当提示委托人,担保合同出现下列情况的,可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销:
(1)因重大误解而请求变更、解除担保合同的,应当同时符合以下要件:
1)对实际情况认识错误:
主合同的性质、担保行为的性质,相关当事人,以及担保财产或财产权利的品种、质量、规格、数量、价值等;
2)担保行为与担保人的意思表示相悖;
3)造成担保人较大经济损失的。
(2)因显失公平而请求变更、解除担保合同的,应当同时符合以下要件:
1)一方明显违反等价有偿的交易原则,利用交易优势,迫使对方做出不真实的意思表示,接受不利于自己的交易条件。
2)一方明显违反公平交易原则,利用对方缺乏专业经验或交易经验,在对方不知情的情况下做出违背真实意愿的意思表示,接受不利于自己的交易条件。
(3)因欺诈、胁迫或乘人之危,使对方在违背真实意愿的情况下订立担保合同,请求变更、解除担保合同的,应当同时符合以下要件:
1)担保中存在欺诈行为,包括:
一方故意告知对方虚假情况,或故意隐瞒真实情况,诱使对方做出错误的意思表示。
2)担保中存在胁迫行为,包括:
以给担保一方当事人及其亲友生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方做出不真实的意思表示的。
3)担保中存在乘人之危,包括:
担保的一方当事人乘对方处于危难之机,故意牟取不正当利益,迫使对方做出不真实的意思表示,严重损害对方利益的。
6.6.3担保合同的法定解除(《合同法》93、94、96,《担保法》20、52、74,《司法解释》10)
律师应当提示委托人,保证人依法享有主合同债务的抗辩权,保证人可以依法独立行使抗辩权,抵押权、质押权伴随主债权的消失而消失。
为解除保证担保责任,为解除抵押权或质押权的法律效力,第三人作为保证人的可以依法请求解除保证责任;主债务人或第三人提供抵押登记担保、质押登记担保,应当依法办理注销抵押登记或注销质押登记手续。
担保人请求解除担保合同,可以通过协商一致的方式订立解除合同;协商不成的,可以通过仲裁、诉讼的方式实现。
担保合同可以在约定的解除条件成就时协议解除,或者保证人、抵押人、质押人等在主合同出现下列法定情形时,可以与担保债权人协商解除,或依法解除担保合同:
(1)由于不可抗力致使担保合同的目的不能实现的;
(2)在履行期限届满之前,主合同债权人明确表示或以自己的行为表明不履行主合同主要债务的;
(3)主合同债权人迟延履行主合同主要债务,经过催告后在期限内仍未履行的;
(4)主合同债权人迟延履行主合同债务,或有其他不履行、瑕疵履行、部分履行等违约行为,致使主合同目的不能实现的。
律师应当提示委托人,主合同解除后,债务人对债权人应当承担的民事责任,担保人仍应承担相应的担保责任。
但是,担保合同另有约定的除外。
6.6.4担保合同的解除方式(《合同法》95、96)
律师应当提示委托人,担保法规定车辆、船舶、企业动产、城市房地产及财产和财产权利的抵押权、质押权登记生效的,协议解除或依据法定条件解除抵押、质押的,应当办理抵押注销登记或质押注销登记手续的,应当遵守法律和相关规章的规定。
解除合同权利人应当在法律规定的、合同约定的期限内行使解除权,期限届满不行使的,解除权消灭。
法律没有规定或当事人没有约定期限的,经对方催告后在期限内没有积极行使的,解除权消灭。
主张解除担保合同的一方应当通知对方;担保合同自
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