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不作为犯义务限制实质论
不作为犯义务的限制实质论-法律
不作为犯义务的限制实质论毛玲玲*内容摘要:
通行的不作为犯义务的“形式论”难以经受实务的检验,而继受德国刑法理论中的“实质论”过于倚赖司法自由裁量,无法缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系,不作为犯义务的依据一直是理论与司法实务中的难题,我国现行刑事裁判与学理尚未提供清晰的逻辑框架。
分析表明,我国目前对该命题践行的是一种“限制的实质论”。
它的内容包括:
一,发生实际的法益侵害后果,是发动不作为犯义务检验的起点;二,对于因果流程的排他性、支配性地位是考虑是否以不作为犯归责的实质要件;三,不具有形式上的义务来源,是不作为犯的出罪抗辩依据。
关键词:
不作为犯不作为义务不作为义务来源的形式论不作为义务来源的实质论一、问题的提出澄清不作为犯的义务来源,存在众所周知的难度。
正如德国刑法学者佛格特(Vogt)所说,不纯正不作为犯罪的义务问题,引导我们走向刑事理论古战场,整整一个世纪之论争,使这个问题成为刑法思考上的的试金石。
在我国刑法学的研究视域中,不作为犯问题也俨然是一个基础命题,不少著述对之进行探讨。
而普通民众对不作为犯义务问题的关切,更多是源于一些社会热点事件。
例如,在佛山小悦悦事件的讨论中,大家对于“路人见危不救”的冷漠行径是否可以运用刑罚制裁展开讨论。
〔1〕诸多论点呈现为两种互为矛盾的景象:
一种是反对入刑。
认为如果动用刑罚惩治无关路人的见危不救行为,那么众人只是因为纯属偶然的路过就产生受到刑罚制裁的风险,会使人们因为偶然事件承担过高的法律风险,将导致法定权益受到极大损害,有悖法的安定性;另一种观点则持赞成态度。
认为如果不对冷漠行为予以严刑惩治,则不利于倡导良好的社会风气。
因为在特定的危难情境下,受害人得不到有效、及时的救助,其伤亡的后果无法避免。
而通过制裁冷漠不救行为以避免法益受到损害,符合社会整体规范维护法益的要求。
那么,究竟何种策略才符合现代法治国的基本精神呢?
解答方案的核心,事关不作为犯义务的界定。
(一)不作为犯义务讨论的基础在于如何缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系罪刑法定原则的基础要求是“法有明文”规定,但不作为犯却不在刑法的“明文”之列。
虽然也有学者提出,不作为犯不是附属于作为犯的犯罪分类,而是独立的类型。
只是在构成要件的构造方面,不作为与作为的情况迥异。
在这种差异性的基础上,学者提出著名的“分则说”,认为要在分则中规定不纯正不作为犯的各种犯罪构成要件,以确立不纯正不作为犯的可罚性。
〔2〕“分则说”虽然愿望良好,但受限于成文法典的字数容量和立法技术,刑法分则不可能对各种“不作为”的行为类型进行一一描述。
试想,要以“包容”的方式完整地列举现代社会中人们必须要履行的义务和完成的事项,对于立法者是多么困难!
比较之下,从立法技术上来说,规定人们“不得为”某种行为要较规定人们“应为”某种行为更为便捷,规定反向禁止则可行而且容易得多,所以大多数刑法规范表现为“禁止性命令”的方式。
因此,受限于立法技术和法典容量,成文法形式的刑事立法模式中,除了能够对遗弃罪等少数罪名的作为义务内容进行规定,分则中不可能对绝大多数应承担作为义务的情形明确规定。
大多数不作为犯的归责依据不存在“法有明文”的形式载体。
可以说,不作为犯的归责基础与罪刑法定原则自始即存在紧张关系:
一方面,从保护社会法益、维护整体规范的法治目标角度,惩罚积极形式的“作为”与惩罚消极形式的“不为”具有价值评判上的一致性,这使不作为情形受到刑罚制裁具有归责基础;但另一方面,为了保障国民的预测可能性,必须遵从罪刑法定原则,要求以刑罚制裁的各种情况尽可能予以明确规定。
在肯定不作为犯可罚性的前提下,大多数不作为犯的归责根据只能依据学说或实务中司法的自由裁量权来予以填补。
因此,考虑不作为犯义务,其目标应在于思考如何缓和不作犯的归责逻辑与罪刑法定原则之间的紧张关系。
在刑法学说的发展过程中,关于不作为犯的义务来源问题有“形式说”、“实质说”等各种理论及在此基础上衍生的各种观点。
这些理论成份是否合理,既需要考虑其是否具有限制“法无明文”情形下司法自由裁量权滥用的作用,也需要考虑在一些确实存在客观危害的情形中能否满足入罪诉求。
显然,对于不作为犯义务的界定,首先需要符合社会一般人的价值判断标准,这样才能接近国民预测可能性,使人们能够根据一般的状况作出“为”或“不为”的判断选择,过于偶然的判断依据应予以排除。
作为依据来源的内容,应属于入罪的限制条件,满足法规范作为一般人行为人准则的基础要求。
(二)不作为犯义务讨论的实践意义在于为不作为犯的归责提供具体指引由于不作为犯归责问题的复杂性,德国刑法对此有长达一个半世纪的百家争鸣,之后方以立法方式平息纷争。
《德国刑法典》第13条第1款规定:
“不防止属于刑法构成要件的结果发生的人,只有当其依法必须保证该结果不发生的义务,且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时,才依法受处罚。
”也即,它通过立法来确认“保证人地位”,从而汇总各种可归责为不作为犯的义务来源问题;《德国刑法典》第323条C项,则对于一般人的救助义务作出规定:
“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助,根据行为人当时的情况急救有可能,尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的,处1年以下自由刑或罚金。
”我国刑法理论层面,常借鉴德国刑法中的研究成就,从先行行为等角度考虑不作为义务来源问题。
但是,我国解决该问题的背景与德国有着最大区别在于:
德国有立法规定,而我国没有立法规定。
我国现行刑事立法对于不作为犯的归责,除了在分则中对少数纯正不作为犯的规定之外,对于不纯正不作为犯的成立条件,没有任何提及:
对于不作为犯义务问题的讨论,多年来仅在理论层面进行。
我国对于不作为犯的义务来源问题,在刑法教科书置于“客观行为”部分加以讨论,但鲜有论及不作为究竟因何可以与“作为”具有同等的刑法评价意义。
不作为义务来源的通说,大致包括以下几点:
第一,是否具备某种义务是不作为犯成立的前提条件;第二,不作为犯的义务来源为“形式论”,包括了合同规定、法律规定、职务规定、先前行为四项。
除此之外,对于几种义务来源的区分,以及各自在何种条件下成为归责的依据,也没有进行更为细致的分类探讨。
在欠缺立法的情况下,存有争议的问题总是赋予学说或裁判实践予以解决。
从多年的司法实践看,上述通说所认可的四项义务来源依据,没有形成一致性的裁判逻辑。
首先,几种不同义务发挥作用的界限不清楚。
例如,当在一个案件中存在多种形式的义务来源情形时,究竟何种义务来源对于归责具有决定性作用,并不明晰。
那么,除了存在不作为的义务,刑事归责还需要并存其他理由。
如义务人和受害人之间的特定社会关系,或者危害发生时的特定条件等。
不同形式的义务来源之间是存在补充关系,抑或替代关系,或者判断时必须遵循的先后关系等会影响分析逻辑及最后结论的问题,在学理层面没有取得认识。
例如,人们注意到,在宋祥福案件中,丈夫在夫妻争吵之后,对自杀的妻子不予施救而构成不作为犯罪,裁判逻辑中是以双方婚姻关系中的抚养义务所衍生的法定义务为归责原因。
〔3〕但是,这种逻辑却没有一贯地适用于所有相同或相似情形的案件中。
根据司法实例考察,在具备夫妻关系的一方自杀,另一方不予救助的同类型案件中,裁判情形差异很大:
有的裁判没有作出有罪判决,只是以意外事件,或者依据“被害人自我答责原理”进行无罪处理。
〔4〕有的案件以不作为的故意犯罪处理。
另一个产生质疑的问题侧面,则来自一些不具有法定夫妻关系的“一方自杀,另一方不予施救”的案件应如何裁判。
例如,在属于非法定同居关系的恋人关系,或者因离婚等解除法定夫妻关系但共同居住的情形下,一方对另一方自杀行为不予施救,有的裁判即以认定不救助构成“不作为”作为承担刑责的理由。
与此同时,搜寻双方是夫妻关系、恋人关系、特定同居关系(如离婚后仍居住在一起),一方自杀,另一方不予救助的案例,“同案不同判”的情形非常突出。
〔5〕显然,是否具备“夫妻关系”并非“不救助”是不作为归责的唯一根据。
诚然,不作为的归责依据还没有形成一项逻辑清晰的判断模式。
或者说,没有如说明书般清晰的准则使人们可以直接就是否可以按不作为追责下个结论。
这种困难对法律专业人士与普通人士同时存在。
有些社会事件中,当事人是否可以认定存在不作为的义务追究刑责,引发了广泛的讨论。
例如,曾经轰动一时的男子拒签字致产妇死亡事件,〔6〕“丈夫”是否要承担刑事责任以及是否会因为双方并未履行法定婚姻登记而截然不同,一时各种见解纷纷扬扬。
除此之外,医院是否因延治就其承担的“救死扶伤”的社会职责内认定为存在“不作为”?
医院遵循家属术前签字的职业规则是否可以进行免责抗辩?
诸如这些问题,都涉及如何建构不作为的义务依据问题。
由于不作为义务来源问题的复杂性,即使在法律论辩中也难以辩明。
例如,首届全国优秀公诉人与律师电视辩论大赛的辩题“非常酒宴案”中,嫌犯劝酒前夫后未陪送回家,结果前夫在途中醉酒身亡。
该案中,是否可以认定为不作为形式的故意杀人罪成为辨点核心。
究竟以作为形式的“劝酒”,还是以不作为形式的“未陪送回家”作为归责依据,是辩论中需要阐清的关键问题。
〔7〕不作为的义务来源出现在首届全国性律师与公诉人辩论赛的辩题之中,本身从一个角度说明,对于不作为义务来源的衡量标准,目前还有没确切清楚的论断,值得人们进行更为深刻的检讨与分析,以期对实践有所裨益。
二、对不作为犯义务“形式论”的检讨许多观点认为,我国目前的刑法通说采纳了不作为犯义务的“形式论”。
在不纯正不作为的情况下,如果案件情形能够归入四项义务来源:
合同规定、法律规定、职务规定、先前行为,则具有考虑不作为犯问题的基础。
否则,缺少义务来源前提而不能构成刑事犯罪。
以下,笔者对此种观点进行分析。
所谓的“形式论”应是与“实质论”相对而言的。
何谓“形式论”?
19世纪初期德国学者Feuerbach和Stubel提出三种形式的不作为犯义务类型:
“法律规定的义务”、“合同约定的义务”和“先行行为而产生的防果义务”,统称为形式义务。
之所以如此相称,是因为已经有了形式的规定,那么应用时就无须去考虑为什么这几类情况要承担义务。
举例而言,以“法律规定的义务”来说,“形式论”会主张,既然除刑法之外的法律还包括了民法、行政法等其他部门法,只要在这些法律中对相关义务有所规定,就不问为什么要作出这种规定,刑法都认可它们所规定的义务为刑事意义上的义务。
例如,父母子女之间根据民法负有扶养义务,刑法上即承认父母子女之间互相负有救助对方的义务,违反义务的行为人则可以构成不作为犯。
显然,“形式论”体系下的不作为犯义务问题,是不允许人们根据情况的不同而进行实质判断的。
一直到20世纪50年代,“形式论”都是德国刑法学说中的通说。
虽然具有操作上的便利性,但由于判断受到严格的形式限制,没有给司法裁量留下根据实际情况予以变通的空间。
这导致完全落实形式论的不合理性越来越明显。
1.社会实现了法律调控方式的分层机制,一般而言,刑法因其处罚的严厉性位于最顶端。
就“法律规定的义务”而言,义务本身由于来源的不同区分为高低不同的层级。
就惩罚的比例性原则,不同层级的义务违反要对应适用不同程度的制裁方式。
但是,在“形式论”的框架下,刑法须一概认可所有法律规定的义务为具有刑事意义“义务”,那么矛盾即因此出现。
我们无法解释:
假使行为人是以积极作为的方式违反较低层级的法律义务,也只是构成较低层级的法律责任而不会构成刑事责任,为什么行为人以消极不作为的方式违反这些义务,反倒可以构成刑事责任呢。
例如,父母对于子女除了抚养义务之外,还有教育义务、监护义务等,以积极作为的方式违反这些义务,根据现行刑法分则规定,未必都要承担刑事责任,那么如果以消极不作为的方式违反,倒会因为具备不作为义务来源而构成刑事责任。
这种情形,显然不合理。
因此,在法律义务的层级体系中,刑法义务高于其他部门法的法律义务。
对于各类部门法所设定的义务,不能全部将其认可为具有刑事意义的“不作为义务”,而应按刑法评价规则,有所筛选。
在作为犯、纯正不作为犯的场合,刑法评价的筛选工作是通过构成要件的设置来完成。
但在不纯正不作为犯的情况下,则以不作为犯义务问题作为筛选的凭据。
因此,只将与生命权、重大健康权等重大权益相关的义务认可为刑法义务,适用不作为犯原理考虑追究刑事责任。
2.“形式论”存在技术性漏洞。
因为根据“形式论”,民法或其他部门法的义务可以直接转换成刑法上的义务,但在其他法律没有规定义务的情形下,没有能够转化为刑事义务的凭藉,导致的结果是,在找不到形式义务依据的情况下,无论产生多么严重的危害也无法追究刑事责任。
例如,是否要因不施救成立不作为,以有无法定夫妻关系作为唯一依据。
双方具有夫妻关系时,一方要因婚姻扶养义务在另一方危难时予以施救。
但若双方不存在法定婚姻关系时,即便是密切的同居关系,一方陷入危险,另一方不具有义务来源可以一概“见死不救”。
刑法的价值评价不能够完全继受民法或其他部门法的评价。
这种怀疑来自不同评价法律效果的技术性漏洞。
例如,在存在合同义务的条件下,如果一概以合同是否有效为根据判断是否存在不作为犯义务,可能会产生违背刑法规范目标的结论。
例如,受雇佣看管小孩的保姆,她与雇主之间约定以雇主定时支付工作报酬作为合同生效的条件,但如果雇主因出差没有按时付款,保姆擅自离去不喂养独处的婴儿导致严重后果,是否要以合同的法律有效性有无影响不作为犯是否成立的判断?
3.考虑刑法于法律体系中的独立地位,也要否定其他法律义务可以直接替代刑法义务。
德国及其他欧陆法系中,不作为犯义务“形式论”在其盛行百年中没有产生太多疑问。
因为在欧陆法系发展过程中,民法或私法历来是法治的重心,刑法被认为具有片断性特质,也即刑法原则上、一般上只处罚那些其他法律领域认为是违法的行为,只有在个别的情形下才会将其他法律领域未处理的情况纳入刑法的规制领地。
〔8〕由于私法覆盖了社会生活的各个领域,所以以法律规定的义务等形式义务作为处罚依据,几乎不会有太多偏漏。
而且,正好契合罪刑法定的形式要求。
其后,“形式论”阵线失守的原因在于社会发展。
或者说,不作为犯义务类目扩大的趋势,是源于社会发展,形式中列举的几种情形难以满足现实的需求。
坚守百年之后,第二次世界大战后的德国通过各项法院判例,将不作为犯罪的义务来源一步步扩大。
相形之下,我国的法制传统与德国欧陆法系的法制传统存在许多差别。
以此为基础,可以认为,强调以其他法律义务或形式内容作为依据的“形式论”,具有实现的困难。
因为长期以来中华法制以“诸法合体,以刑为主”为主要特色,私法体系的兴盛程度远逊欧陆。
在此背景下,强调刑法要继受其他部门法的义务来源作为刑事违法性判断的法理依据,以其他部门法的法律义务作为判断刑法义务是否存在的前提条件,将意味着否定刑法的独立判断地位。
即使真的贯彻刑法的后发性意旨,当其他部门法体系不全、立法粗糙,未能对维持社会规范所需要的各项义务进行详细列举、规定时,法律义务与刑法义务之间的空白、缺漏之处在所难免,势必无法履行刑法法益保护的社会机能。
因此,无论是在德国轰轰烈烈百年之久的不作为犯义务的实质化运动,还是我国对于不作为义务来源问题的思考,都受到当今社会法治体系中刑法独立性运动的影响。
对“形式论”所提供的几种不作为犯义务运用于司法实践所存在逻辑困惑的思考,也促成了刑法对于自身独立性价值的反省。
合同义务、法律规定的义务等,即使有其他部门法的法理支撑,但是否得到刑法的认同,要遵从刑法独立的价值判断。
这种判断会强调:
虽然刑法义务与其他法律义务在内容上可以存在交叉,甚至重合,但刑法与其他部门法拥有不同的性质,我们所讨论的不作为犯义务,不是民法或行政法等其他法律领域所规定的义务,而是刑法法秩序实质上认可的义务。
当然,如果在具备形式义务来源的前提下,刑法可以进行实质的判断,对此予以确认或否认;同理,在不具备形式义务来源的前提下,刑法也可以依自身准则进行实质判断,要求行为人因其“不作为”产生的危害后果承担责任。
关键在于这种判断自始至终应由刑法而非其他法律决定。
(四)“形式论”在我国缺少形式载体。
既然获称为“形式论”,当然以形式载体为根本。
德国对于不作为犯问题“经过长逾一个半世纪之理论发展及逾半个世纪之立法运动,不纯正不作为犯之研究,于德国刑法史上,终于随着该国现行刑法第13条的制定,而告一小段落”。
〔9〕由此可见,立法因其权威性对理论问题的争议几乎具有盖棺定论的效用。
《德国刑法典》第13条对特定义务主体构成不作为的规定:
“未防止属于法定构成要件之结果的,依本法处罚,但以依法保证结果不发生,且其不作为与以作为实现法定构成要件的情形相当为限”。
《德国刑法典》第323条C项是针对一般主体“见死不救”的刑事处罚:
“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助,且救助根据当时情况是可期待的,尤其对其自身无重大危险且又不违反其他重要义务而不施救的,处1年以下自由刑或罚金。
”即使具备了立法这种权威的形式载体,由于司法实务需求,德国刑法的理论层面仍展开了轰轰烈烈的关于不作为义务实质化的讨论,并影响司法裁判,各项判例中义务来源类型迅速得以拓展。
例如,以具有亲密关系的共同体为逻辑主线,义务来源由夫妻关系扩大到父母与子女之间、祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体成员之间。
与德国刑法中不作为义务的发展演化历程相比,我国情形有很大区别。
譬如,不作为犯的义务来源至今没有任何形式载体:
现行刑事立法中分则与总则都没有提及不纯正不作为犯,所谓的“形式论”只是在教科书中得以命名。
从这个角度说,“形式论”恰又因缺少“形式”而先天不足。
实务中不作为犯是否构成的判断由于缺少权威论据而难免受到质疑,或被根据其他理论得出的结论动摇。
三、不作为犯义务“实质论”的思考作为犯是刑事立法的一般形态。
此外,刑法对少数纯正不作为犯的构成要件进行了说明。
这两种情况都可以直接依照法律的明文规定进行处理,不需要另加讨论。
相形之下,讨论不纯正不作为犯则具有必要性。
因为它是将不作为犯按作为犯的立法构造追究责任。
这种“借道”无疑存在矛盾。
这种矛盾集中于规范维持或法益保护的实质性需求与罪刑法定的形式要求之间——刑法要求人们履行一定的义务,否则可以动用刑罚制裁,但同时却没有从构成要件上加以规定。
要为法律没有规定的事项找出刑事归责的正当依据,在将罪刑法定原则奉为圭臬的当今法治社会,当然是件特别棘手的事。
(一)作为与不作为的形态之间不存在准确的界限,两者区分并非问题的必要起点既然不纯正不作为犯的处罚依据是因为人们以不作为形式实现了作为犯的构成,那么作为与不作为的区分是问题的初始。
需要先考虑某种案件事实究竟应归类为“作为”还是“不作为”,之后才能讨论是否存在不作为犯的义务问题。
作为与不作为是相互对立的概念。
根据外部表现,它们在大多数情况下是容易区别的。
一般认为,如果积极施加作用力,启动或推动行为的因果流程往一定方向发展,那么属于“作为”;如果对事件任其发展,不运用介入的可能性,是为“不作为”。
但在一些情形下,不作为与作为的界限不是十分清晰。
首先,当刑法对某种危险的持续状态予以惩治时,不易区分这种危险状态应是属于作为还是不作为。
例如,“持有”就不具有明显的特征可以归属于是“积极实施行为的作为”还是“消极等待结果的不作为”。
对于刑法设置的“非法持有毒品罪”、“非法持有枪支、弹药、爆炸物罪”这样的罪名,“持有”这种行为方式是属于“作为”还是“不作为”的讨论,至今未有定论。
〔10〕再者,当自然举止(动作)本身不具有构成要件行为的明显特征时,不易区分这种行为属于作为还是不作为。
这种举止动作的意义可以被分割为两部分。
一部分是认为当行为人故意实施了某种自然举止,但没有回避或阻止这种举止潜在的危险而产生危害结果时,应视之为制造风险的作为;另一部分,则是认为未能避免风险的不作为导致后果发生。
例如,在德国刑法中曾讨论的“自行车车灯案”,行为人在晚上开着无车灯的车出行,肇事撞伤他人。
这种情况就难以区分是属于积极的作为(无灯开车),还是消极的不作为(不装车灯)。
〔11〕应该承认,当某种自然举止(动作)本身不具有刑法上的危害属性,只是在其他要素的共同作用下产生危害后果,无法选择以哪一部分的作用进行评价。
台湾学者称之为双重行为。
〔12〕另外,介入他人救助过程的行为,也属于认定的模糊情形。
当他人陷入危险时,行为人中断了自己实施的很有希望成功的救助行为,或者妨碍、阻止了来自他人的救助行为时,是属于作为还是不作为不易区分。
例如,他人溺水后呼救,行为人已经扔掷救生设备,但因为认出溺水者系仇人,在他人还未游到救生设备时又予撤回。
这种情形难以认定不作为还是作为。
因此,以举止属于“动”还是“静”的自然状态考虑作为犯与不作为犯的区分,偏离了该问题的核心。
人们已经意识到,不作为犯的惩治是一个价值评价问题。
认定不纯正不作为犯的成立与否,需要从规范的角度观察某种情况的社会意义,考虑刑法作为禁止性规范,其禁止的重点在哪里。
因此,可以尝试从规范的角度对上述几种认定疑难状况进行解答。
(1)在行为人持有某种危险物质的情况下,他是从事了刑法所禁止的积极的占有状态,不要求某种危害结果(譬如造成他人伤亡,或扰乱秩序等)的出现,因此,持有型的犯罪应该属于作为。
(2)当行为可以分割出多重含义时,要考虑行为的关键部分是否具有刑法评价的意义。
例如,对于“自行车车灯案”,主流意见认为应构成过失的作为犯,因为行为人积极的作为(无灯开车)才造成了具有刑法评价意义的结果。
(3)对于介入他人救助的情形,可以按“危险的增加理论”区别对待:
如果救生设备未到达他人,而且他人处于未知状态,则以不作为犯论。
如果他人已知或者已经到达他人,则一般以作为犯论处。
〔13〕因此,由于价值评判的主观性,作为与不作为的区分没有一个标准且有绝对适用功能的标准,而是因不同的情况进行分析。
但就此得到的启示在于:
我们对不作为进行评价,无非是为了找寻某种后果归责的依据,那么,并非一定要以作为和不作为的概念区分作为起点。
换言之,如果不加区分,就能施予充分适当的不法评价,那么费时费力纠结于找寻区分的标准,无异于庸人自扰。
综上所述,刑法意义上的“不作为”仅是“作为”的例外或辅助性存在,只有在以“作为”的形式对危害无法予以充分评价或归责的情形下才有考虑“不作为”是否存在的需要。
(二)不作为义务来源实质化的目的是对法益侵害结果进行刑事意义上的补充评价不作为的义务来源的讨论一般交付理论界和司法实务进行。
纵观各种互斥或辩驳的学说内容,不作为犯的义务来源问题始终沿着“形式论”、“实质论”两种趋向此消彼长发展。
刑法不要求所有人都承担保障合法权益不被侵害的义务,所以承担此种义务属于例外。
但是,的确没有刑事规则对何种情形下要承担责任的原因和范围作出清楚规定。
从不作为犯属于刑事评价例外情形的角度,对不作为义务的理解必须结合各自国家的刑事立法内容进行讨论。
那么,对于某种需要发动刑法的危害状况,如果在刑法分则中,已经以作为的方式进行了充分评价或归责,则不需要讨论不作为。
结合我国目前的刑事立法情形,如果刑法设置的罪名中,其构成要件与法定刑幅度已经将不作为的情形纳入为“作为犯的结果或情节进行了充分评价,就没有必要区分构成要件行为中哪部分属于“作为”、哪部分属于“不作为”。
具体如下:
(1)刑法是以行为作为基本构成要件设置了罪名,但当行为人没有阻止结果的发生(不作为),危害后果会由此发生或趋于严重,假如刑法已经以结果犯或结果加重犯的方式配置了更重的法定刑,那么无需考虑要以不作为的认定进行处罚。
例如,行为人故意实施放火行为,当火点燃后,其没有阻止火势,导致产生严重的人身伤亡或财产损失后果。
我们知道,刑法分则“放火罪”的构成不要求实际后果,但对放火罪的实害犯已经规定了较重的法定刑幅度,在此不需要另行评价行为人没有阻止火势(不作为)的刑事意义。
再如,行为人实施故意杀人行为,致受害人受伤后,在受害人死亡前予以救助,或者不予救助导致死亡,会通过犯罪形态的中止或既遂进行区别评价,也不需要纳入到不作为的范畴中讨论。
(2)行为人故意实施了作为行为,在不作为情况的参与下产生其他危害的,我们以想象竞合进行评价,不考虑不作为犯的问题
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