合同法论述题.docx

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合同法论述题

合同法论述题

1、试述法律管辖竞合的依据的内容。

（1）特别合同法与合同法的关系。

合同本是当事人权利义务关系的确定化和具体化的协议，无论是书面合同还是口头合同，都反映着一定的财产利益关系，《中华人民共和国合同法》是我国目前最完善、最系统的合同法，凡是有关合同订立、合同成立、合同生效、合同变更和解除、合同履行、违约责任的范围及确定等具体的合同法律制度均由《合同法》管辖和调整，当事人的权利义务由《合同法》认定。

但是由于社会生活的复杂性，一些合同法律关系生产的背景及涉及的领域比较特殊，不宜用本《合同法》调整，而是由专门的法律与以调整，《合同法》属于普通法，而其他参与调整合同法律关系的具体部门法和有关的行政法规则属于特别法，根据特别法优先适用于普通法的原则，《合同法》第123条规定：

“其它法律对合同另有规定的，依照其规定。

”只有当特别合同法没有规定时，才适用合同法总则的规定，当合同法总则没有规定的则适用民法通则的规定。

（2）合同法与相关法律的关系。

合同法是调整合同权利义务的法律规范，而合同的权利义务的重点内容在于对违约责任的认定和如何强制债务人履行合同义务。

合同义务是当事人在合同中约定的，合同没有约定则不构成合同义务。

如果违约方的行为不但造成对方合同权利的损失，而且造成对方的人身或者其他财产的损失，这些损失就不是合同损失，而是一种侵权导致的损失，不能适用合同法的规定弥补受损害方的损失。

在此情况下《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

2、试从法律责任竞合的概念分析法律责任竞合的意义。

 法律责任竞合，是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。

《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”这里说的其他法律包括产品质量法，消费者权益保护法，计量法，商标法，专利法，著作权法，公司法，反不正当竞争法等法律，这条规定可以使合同当事人的权益受到更充分的保护。

 综上所述，法律责任竞合的意义有：

因为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的。

传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任。

现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的约定，同时又违反了其他法律的规定，给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择适用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更有效地维护当事人的合法权益。

3、试述全面履行原则的概念、意义及具体内容。

 1．全面履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。

2．合同是双方当事人根据自己的实际需要而订立的，合同中的各项条款都反映了当事人所追求的目的和实际承受能力。

因此，债务人只有按照约定全面履行合同，合同目的才能得以实现，债权人的利益需求也才能得到满足。

全面履行原则，是合同本质要求的集中体现。

 3．全面履行原则的具体内容表现为：

（1）按照合同约定的主体履行。

（2）按照合同约定的标的履行。

 （3）按照合同约定的质量履行。

 （4）按照合同约定的价款或者报酬履行。

（5）按照合同约定的履行地点履行。

（6）技照合同约定的履行期限履行。

（7）按照合同约定的履行方式履行。

4、试述合同法的作用。

合同法的具体作用主要表现在：

1.合同当事人的合法权益，是指合同当事人依照国家法律、法规的规定，在订立合同到终止合同的全过程中享有的权利和利益。

保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。

合同法通过明确规定当事人订立、履行、变更、解除、终止合同的原则、条件和程序以及违反合同所应承担的责任，保护合同当事人的合法权益。

 2.良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。

其中，维护交易安全是合同法的重要任务。

合同法是规范交易关系的基本法律，它所确定的是基本的交易规则，交易的安全主要是通过合同法进行维护的。

协调个人利益与社会利益的关系也是合同法的重要功能。

通过合同法对合同自由予以限制，以保护经挤上处于弱者的个人和中小企业的利益，从而实现个人利益和社会公共利益的协调一致。

 3.合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障。

认真贯彻执行合同法，履行合同，可以保证生产、流通、消费各环节正常运行，实现经济合作、技术交流几贸易往来的预期目的，促进社会主义市场经济发展。

5、试述合同法基本原则的法律意义。

 1.凝固和体现了立法的根本精神。

立法者在合同法具体规范的基本精神或者基本原则的基础上确定立法的定位，据此设计合同的具体规范，并将立法的基本精神或者基本原则具体化为法律条文，形成了基本原则条款。

 2.是合同法具体规范的总的指导思想。

合同法的基本原则是立法者制定合同法所采纳的价值标准的反映，是合同法各种具体规范的总的指导思想。

合同法的具体条款都是基本原则的具体体现。

 3.为合同法提供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。

合同法的规范都是指导当事人作为或者不作为的行为规范，这些规范构成了当事人的行为模式。

 4.是实施法律的根本依据。

无论司法机关或者仲裁机关适用合同法，还是当事人遵守合同法，合同法基本原则都是必须遵守的基本准则。

6、试述格式合同的法律调整。

 我国合同法对格式合同条款的法律调整，主要从三个方面进行，以其实现合同的公平与正义。

（1）立法控制。

所谓立法控制，是指在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。

我国合同法第38条明文规定：

“标准条款具有本法第52条和第53条规定的情形，或者免除提供标准条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的，该条款无效。

”

（2）司法措施。

所谓司法措施，是指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否由当事人合意才纳入合同的。

实际上是授权由法院来解释合同条款，有歧义时则作有利于相对人的解释。

我国合同法第37条规定：

“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

” 

我国合同法第39条规定：

“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。

格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。

 （3）行政措施。

所谓行政措施．是指通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用的办法，来消除不合法的格式条款的适用；或者由行政机关制定合同范本，以供当事人采用。

7、试述合同履行的法律特征。

1．履行是当事人实现合同内容的行为。

由于合同的类型不同，履行的表现形式也不尽一致。

但任何合同的履行，均须有当事人的履约行为，这是债权得以实现的一般条件。

并非债务人任何履行合同债务的行为都能使债权人实现其债权。

要使债权人的权利得到完全实现，还 必须要求债务人全面地、适当地履行合同义务。

 2．履行是一个行为的过程。

     合同的履行是当事人全面完成合同义务的整个行为过程，不仅包括当事人的依约交付行为，还包括当事人为完成最终的交付行为所实施的一系列准备行为。

 3．履行是合同效力的具体体现。

合同的履行是合同效力的主要内容，是合同效力的具体体现。

合同的履行是以合同的有效为前提和基础的，若合同无效，则合同自然不必履行也不应履行。

而合同一经生效，即在当事人之间产生相互的权利

和义务，一方当事人权利的实现有赖于他方当事人义务的履行。

因此，离开了合同的履行，合同的效力也就无从实现。

8、试述合同成立与合同生效的概念和区别。

 合同成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念，前者是指合同订立过程的完成，即缔约人经过平等的协商对合同的基本内容达成了一致意见。

后者广义上是指合同的有效，即具有一般的法律约束力;狭义上是指合前约定的权利义务的发生。

 合同的成立仅仅说明双方当事人具有了发生、变更和消灭某种民事权和义务的目的，但其并不一定就能产生当事人预期的法律后果。

只有合同依法成立，才能具有法律上的约束力，并产生预期的法律后果。

因此，合同成立的制度主要体现的是当事人的意志;而合同生效则是法律行为的有效要件所要解决的问题，体现更多的是国家对依法成立的合同的态度和评价问题。

 从理论上说，二者的区别是:

（1）两者的法律后果不同。

（2）国家主动干预的程度不同。

（3）能否适用合同解释的方法态度不同。

9、试述违约责任的构成。

 违约责任主要由以下几方面条件构成：

（1）主体条件。

违约责任的主体应是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷的，就不能构成有效的合间，当事人也就不用承担违约责任。

（2） 违约行为。

违约行为包括两种情况：

①作为的违约，是指义务人应当以自己的主动行为完成合同

规定的义务。

②不作为的违约，是指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础。

 （3） 承担违约责任的主观条件。

在让违约者承担违约责任时，构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错，而是看违约方有无履约能力，若有，则对方要求继续履行合同义务时，必须履行合同义务。

10、试述代位权的适用条件

代位权的适用条件有：

（1）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。

（2）债务人的债权已经到期。

（3）债务人怠于行使其到期债权。

（4）债务人已经陷于履行迟延。

（5）债权人有保全债权之必要。

 11、试述协作履行原则。

协作履行原则，是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。

履行合同，不仅是债务人的义务，也是债权人的义务，只有双方当事人密切配合、相互协作，合同才能顺利地得到全面履行，合同目的才能最终实现。

协作履行包括的内容有：

（1）及时通知义务；

（2）相互协助义务；

（3）保密义务。

12.试述表见代理。

 1．  表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。

 2．  表见代理的特征有

（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，属于广义上的无权代理。

（2）在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。

（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。

（4）表见代理产生有权代理的法律后果。

 3．  表见代理的意义：

维护交易安全，保护善意相对人的信赖利益。

 4．表见代理发生之情况：

（1）代理权自始不存在时；

（2）代理人超越代理权时；

（3）代理权终止后实施代理行为；

（4）被代理人知道其以本人名义订立合同而不做否认表示。

5．  表见代理之后果：

被代理人承担代理的法律后果。

13、试比较代位权与撤销权。

代位权，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。

 撤销权，是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。

通过上述概念的比较，可看出以下几点：

代位权与撤销权的相同点有：

均为债的保全措施。

代位权与撤销权的不同点有：

（1）行使的条件不同。

前者债务人所为的是消极行为，后者债务人所为的是积极行为。

（2）前者债权人的债权须已到期，后者债权人的债权有效成立并继续存在即可。

（3）后者除了债务人的行为等客观要件外，若该行为是有偿行为，则尚须满足债务人及受益人为恶意的主观要件。

（4）撤销权的行使有除斥期间。

（5）后果不同。

前者使得债务人对第三人的债权得以实现，并归于债务人，后者使得债务人与第三人之间的行为归于无效。

14.试述要约与要约邀请的区别。

（1）按照法律的规定做出区分。

我国合同法第15条明文规定：

寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

（2）根据当事人是否愿意在法律上受到约束做出区分。

人们也可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。

（3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。

要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人做出承诺而使合同成立。

而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。

（4）根据交易的习惯即当事人历来的交易方式进行区分。

例如询问商品的价格，

根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。

再如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。

（5）其他因素在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触；以及一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。

15.合同履行的基本原则有

（一）全面履行原则。

全面履行原则的具体内容表现为：

第一按照合同约定的主体履行。

第二，按照合同约定的标的履行。

第三，按照合同约定的质量履行。

第四，按照合同约定的价款或者报酬履行。

第五，按照合同约定的履行地点、履行期限履行。

第六，按照合同约定的履行方式履行。

（二）协作履行原则。

协作履行包括以下内容：

第一，及时通知义务。

第二，相互协助义务。

第三，保密义务。

（三）经济合理履行原则。

在履行合同中贯彻经济合理原则表现在以下方面：

第一，选择最经济合理的履行方式。

第二，合同履行期的选择体现经济合理原则。

第三，当事人变更合同和变更合同应当体现经济合理原则。

第四，对违约进行补救体现经济合理原则。

16、试述我国现行合同确定的归责原则是什么？

为什么这样规定？

有没有例外？

我国新的《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务即须承担违约责任，并无规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任。

由此可见，我国现行的合同法确定的归责原则是严格责任原则。

传统的违约责任归责原则被认为是过错责任原则，当事人只有具备过错的条件才承担违约责任，没有过错就无须承担违约责任。

而过错的范围又被许多政策性规定不断地改变，于是不少企业和机构没有履行合同的义务都有自己的说法，都是主张自己没有过错，不应当承担违勺责任口传统违约责任归责原则不明确造成合同履行环境的复杂化，市场交易秩序混乱和连帛不断的三角债、连环债。

从实践的角度看，以过错责任原则作为违约责任归责原则是不符合仃场实际情况的。

传统的归责原则已经不适应市场经济的需要，我国的《合同法》107条规定的归责原则就是严格责任原则，即当事人有违约行为就承担责任，另一方不需负举证责任。

我国合同法规定以严格责任原则为主，另外在一些分合同中规定了过错责任原则，例如第180条规定供电人未按照法定和约定的供电质量标准安全供电，造成用电人损失的，应当承担涣害赔偿责任。

第222条规定承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任等若干种过错责任违约情况。

17、试述信赖利益的损失?

答:

在合同缔约阶段,当事人之间产生信赖关系,因信赖合同成立和有效而作出努力,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益.即为信赖利益的损失. 

信赖利益损失是缔约过失责任产生的要件之一. 

法律保护的信赖利益,必须是基于合理的信赖而产生的利益,即一方行为足以使另一方相信合同能够成立,生效.不能产生信赖的,也无信赖利益损失. 

信赖利益损失是承担缔约过失责任,赔偿的基本范围,限于直接损失,即因为信赖合同成立,生效所支出的各种费用.

18、论述要约的法律效力?

答:

要约的法律效力又称要约的拘束力.一个要约如果符合一定的构成要件,就要对要约人和受要约人产生一定的效力

.要约的法律效力主要有以下内容:

（1） 要约开始生效的时间.要约的生效时间首涉及到要约从什么时间开始生效.这既关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力,也涉及到承诺期限的问题.对此,有两种不同的观点.一是发信主义,即要约人发出要约以后,只要要约已处于要约人控制范围之外,要约即产生效力.二是到达主义,又称为受信主义,即要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力.<联合国国际货物销售公约>采纳了到达主义.

我国<合同法>亦采纳了到达主义.但应注意,首先,送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中,只要要约送达到受要约人所能够控制的地方,如受要约人的信箱等,即为到达.如果要约人未特定境,就以要约能够到达的合理时间为准.其二,

在要约人发出要约但未到达受要约人之前,要约人可以撤回或修改要约的内容.对于采用数据电文形式订立合同,我国<合同法>规定,人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间；未指定特定系统的,该数

据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间. 

（2） 要约的存续期间.要约的生效时间还包括要约的存续期间,也就是要约可在多长时间内发生法律效力.要约的期限问题应当由要约人决定,如果要约人没有确定,则只能以要约的具体情况来确定合理期限.其一,以口头形式发出的要约.如果要约中没有规定承诺期限,那么在受要约人立即做出承诺时,才能对要约人产生拘束力,如果受要约人没有立即做出承诺,则要约就推动了效力.若干,以书面形式发出的要约,如果要约人在要约中具体规定了存续期限,则该期限为要约的有效存续期限.如果要约中没有规定存续期限,则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限.合理期限包括三项内容:

即要约到达于受要约人的时间；做出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间. 

（3） 要约法律效力的内容.要约的法律效力的内容表现为对要约人和受要约人的拘束力,具体表现在:

首先,要约对要约人的拘束力.此种拘束力,称为要约的形式拘束力,是指要约一经生效,要约人即受到要约的拘束,不得随意撤销要约或对要约随意加以限制,变更和扩张.禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤销要约及禁止其违反法律和要约的规定变更要约的内容,这对于保护受要约人的利益,维护正常的交易安全是盐分必要的.当然,法律允许要约人在要约到达之前撤回要约,

要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束.其次,要约对受要约人的拘束力.此种拘束力又称为要约的裨拘束力,在民法也称为承诺适格,指要约生效后,

只有受要约人才享有对要约人做出承诺的权利,受要约人必须根据要约规定的期限,方式等做出承诺,否则不构成有效的承诺. 

19、试述同时履行抗辩权的成立要件和效力.

答:

同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序,一方当事人在他方未为对待给付以前,拒绝履行自己的合同义务的权利.同时履行抗辩权只适用于双务合同,单务合同不存在同时履行抗辩权问题.在双务合同中,当事人的权利义务存在着牵连性,即一方的义务履行须以他方履行义务为前提.如果一方不履行义务,他方的权利就不能得到实现,其履行义务自然也就会受到影响.而一方不履行自己的义务而要求对方履行义务,在法律上是有违于公平观念的.可见,法律设立同时履行抗辩权的目的,就在于维持双务合同当事人间在利益关系上的公平,

以维护交易的安全.

 同时履行抗辩权的成立应具备下列条件:

（1）当事人须因同一双务合同而互负义务.首先同时履行抗辩权只适用于双务合同,而不适用于单务合同.其次,在双务合同中,须双方当事人互负义务.所谓互负义务,是指当事人所钡的义务存对价关系.如果双务合同的当事人之间不存在对价关系,则无同时履行抗辩权的适用.例如,委托合同为双务合同,但因其当事人之间不存在对价关系,故不适用同时履行抗辩权 当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期.首先,当事人的债务履行没有先后顺序.其次,当事人双方互负的债务均届清偿期.同时履行抗辩权的适用,是双方对待给付的交换关系的反映,旨在使双方所负的债务同时履行,以同时实现双方享有的债权.因此,只胡在双

方互负的债务均届清偿期,才能行使同时履行抗辩权. 

（3）对方当事人未履行债务或未按约定履行债务.当事人一方请求对方履行债务时,如果请求方自己没有履行债务,则被请求方可以主张行使同时履行抗辩权,

拒绝履行债务.如果请求方已履行了债务,则被请求方不发生同时履行抗辩权的问题.当事人履行债务不符合约定的,即当事人不适当履行的,对方有权拒绝其泊履行要求.就是说当事人不适当履行债务的,对方也可以行使同时履行抗辩权.但这种同时履行抗辩权只限于”相应”的范围之内行使,即与当事人履行债务不符合约定的部分的相应部分.

（4）对方当事人的对待履行是可能履行的.法律设立同时履行抗辩权的目的,在于使双方当事人同时履行自己的义务.因此,只有在债务可以履行的情况下,同时履行抗辩权才具有意义.如果当事人所负的债务成为不能履行的债务,则不发生同时履行抗辩权问题,当事人只能通过其他途径请求补救. 关于同时履行抗辩权的效力,同时履行抗辩权属于延期的抗辩权,不具有消灭对方请求权的效力而仅产生使对方请求权延期的效力.即当事人一方要求对方履行义务的,自己必须同时履行义务.而在对方没有履行义务时,自己则可以暂时拒绝履行自己的义务.正因为如此,债务人如享有同时履行抗辩权,即使未援用,亦不负迟延履行的责任. 

20、试述代位权行使的效力. 

答

（1）对债权人的效力.

权的行使主体是债权人债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权.当然,如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,如果其他债权人也以该项债权行使代位权,则法院应当将多个代位诉讼合并审理.代位权诉讼的成立将使债权人获得来自次债务人的清偿.尽管次债务人与债权人之间并无合同关系,但是次债务人是根据法院的裁判向债权人履行清偿的,因此,可以认为已经由法院进行了管理.债权人向次债务人捍的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭.

（2）对债务人的效力.

代位权的行使也应对债务人发生效力,债务人应参与诉讼.见死不救债权人只是代替债务人行使权利,因此债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益,在清偿完债务人所欠债务以后,剩余部分应归属于债务人.

（3）对次债务人的效力.

债权人一旦