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学年论文打印稿民商法
浙江财经学院学年论文
开 题 报 告
论文题目:
浅谈保证人权利问题
学生姓名xx指导教师康莉莹
二级学院法学院专业名称法学
班 级05民商法学 号0506100216
2007年10月 25日
浙江财经学院学年论文开题报告
学生姓名
Xx
学 号
0506100216
二级学院
法学院
班 级
05民商法
论文(设计)题目
浅谈保证人权利问题
指导老师姓名
康莉莹
职称
教授
指导老师研究方向
民商法
一、论文选题的依据(选题的目的和意义、该选题国内外的研究现状及发展趋势、主要参考文献等)
目的和意义:
1、随着社会和经济的发展,越来越多的个人或者单位需要贷款满足必要的生活和生产需要。
而在贷款的过程中担保的问题不能忽视,尤其是人的担保,即保证人这一方面的权利问题得不到相应的保障,急需相关的法律规范或者制度加以规范。
2、对担保中的保证人权利问题进行研究,探讨保证人权利的内容范围以及采取相关对策如何完善相关的制度来保障保证人权利已经是燃眉之急。
国内外研究现状及发展趋势:
最近这些年,贷款的发生越来越频繁,虽然在一定程度上反映了经济的活跃,但是在还款时却产生了一系列的问题。
为了防止这些问题,银行等金融机构、企业都在积极地采取相应的措施,虽有一定的成效,但都无法彻底有效地规避这些问题。
在现行的适用法律中,虽然有一定的条款涉及到保证人权利的问题,但是在实际生活中保证人的权利在很大程度上得不到保障,保证人的正当利益遭受侵害,尤其是保证人只能够单方履行义务而使自己的切身利益受到损失,所以很多个人、法人或者组织都不愿意为人家提供担保,致使现在在贷款时寻担保人难已经成为一个显而易见的问题,这不仅不利于个人的发展,也不利于整体社会和经济的发展。
保证人权利保障问题不解决,社会的问题也会随之产生,所以解决保证人权利问题已是当务之急。
主要参考文献:
[1]罗高举:
《担保合同实务指南》,知识产权出版社,2003年版。
[2]王利明:
《民法》,中国人民大学出版社,2005年版。
[3]李新天:
《民商法律热点与案例研究》(第一辑),武汉大学出版社,2006年版。
[4]郭龙:
“试论保证人的权利”,《兰州交通大学学报(社会科学版)》,2006年第2期。
[5]孙学致:
“保证人权利若干问题解析”,《当代法学》,2002年第5期。
[6]丁晓华:
“保证人权利探究”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2000年第3期。
[7]徐雅丽:
“略论保证人的权利”,《辽宁师专学院报(社会科学版)》,2002年第4期。
[8]翟翔:
“保证人权利之保护”,《江苏法制报》,2005年4月21日。
二、论文的主要研究内容及预期目标
论文的主要研究内容
一、保证人的概论
1、保证人的定义及特征
在《中华人民共和国担保法》中没有保证人的确切定义,但是有保证的定义,保证和保证人互相为依托,保证人是因为保证的需要而存在,保证需要保证人的存在而实现。
保证人的特征:
①可以是法人、其他组织或者公民;②具有清偿能力
2、保证人和见证人的关系
①联系:
因为贷款或者借款活动而存在;均可以是法人、其他组织或者公民
②区别:
事后的责任大小不同
二、现行法律中关于保证人权利的相关规定
1、《担保法》第十七条、第二十条、第三十条、第三十一条和第三十二条有相关的规定。
2、《担保法若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第四十三条、第四十五条、第四十六条有相关的规定。
三、保证人权利的内容及行使的条件
1、抗辩权,包括对抗债权人的一般债权人的抗辩权、主债务人的抗辩权以及先诉抗辩权,行使上述权利需要满足的条件。
2、追偿权,包括事先追偿和事后追偿两种,前者主要体现在《担保法》第三十二条,后者体现在《担保法》第三十一条。
3、保证责任免除的请求权,行使该项权利需要满足的条件,我国的《担保法》也有相关的规定。
4、代位权,担保法中规定的代位权于民法中为保全债权而规定的代位权稍有区别。
前者意在保证人代替债权人行使某些权利,而后者在于板正人自身所享有的对被保证人的权利。
在一定程度上,我们也可以考虑将民法中的规定也引用到担保法中,这样可以使得保证人权利的扩大化。
5、获得报酬权。
在我们所知道的范围之内,保证属于那种单务合同,即保证人只有保证的义务而没有取得报酬的权利,在市场经济这么发达的现在,是应该将次权利提上立法的议程,能够充分保障保证人的利益。
四、保障保证人权利的对策
1、加强立法,出台有关专门保障保证人权利的法律,从立法上就给予保证人足够的权利,使得更多的权利合法化。
2、加强教育:
①债务人,不可一味只知道借款还不知道其自己应当负的还款责任,在挥霍完金钱以后便销声匿迹的行为是脱离现在社会的发展的轨道的;在提供保证人时也应该自己考虑过保证人的行为能力后方可行之,不可为达自己的贷款(借款)的目的而随便找一个保证人滥竽充数,最终使得保证人的利益遭受损失;②债权人,应该对债务人的还款能力加以审查,而不能因为有了第三放的参与就忽视了该项权利的行使,最终导致保证人权利受到损害。
③保证人,在实施保证这一法律行为之时应该充分考虑到自己的权利问题,在事先作出必要的约定,以免在出现问题时,无据可依。
预期目标:
3500字左右论文一篇
三、论文的主要研究方案(拟采用的研究方法、准备工作情况及主要措施)
研究方法:
(一)研究方法:
1、运用综合比较的方法
2、运用理论联系实际的方法
3、运用逻辑思维,进行分析的方法
(二)准备工作情况:
1、结合论题,列出提纲
2、作开题报告
3、将收集的资料进行比较、整理、归纳
(三)主要措施:
1、通过对相关学者的著作,以及各种杂志的阅读,了解相关的内容。
2、购买相关的书籍
3、充分运用课堂所学的专业知识
4、提出有关贷款(借款)活动中保证人权利的一系列问题
四、论文研究工作进展安排
1、在2007年10月25日之前完成学年论文开题报告。
2、在2007年11月25之前完成论文初稿。
3、在2007年12月5日之前完成论文。
五、指导老师意见
指导老师(签名)
年月日
浙江财经学院学年论文
论文题目:
浅谈保证人权利问题
学生姓名 xx 指导教师康莉莹
二级学院 法学院 专业名称民商法
班 级 05民商 学 号0506100216
2007年12月5日
浅谈保证人权利问题
摘要:
在贷款或借款活动过程中担保的问题越来越突出,尤其是人的担保。
保证属于单务合同的性质,从现代人的角度考虑,一般情况下都不愿意无尝地承担义务而不享有权利。
如能明确保证人权利的种类及其保护,不仅有利于保障保证人自身的权利,还有助于保护交易的安全。
关键字:
保证人;抗辩权;追偿权;代位权;获得报酬权
一、引言
近年来,贷款的发生越来越频繁,虽然在一定程度上反映了经济的活跃,但是在还款时却产生了一系列的问题。
为了防止这些问题,银行等金融机构、企业都在积极地采取相应的措施,虽有一定的成效,但都无法彻底有效地规避这些问题。
在现行的适用法律中,虽然有一定的条款涉及到保证人权利的问题,但是在实际生活中保证人的权利在很大程度上得不到保障,保证人的正当利益遭受侵害,尤其是保证人只能够单方履行义务而使自己的切身利益受到损失。
所以很多个人、法人或者组织都不愿意为他人提供担保,致使现在在贷款时寻担保人难已经成为一个显而易见的社会现象,这足以说明保证人权利的保障存在一定的问题。
二、保证人概述
(一)保证人的概念
保证人,在现行的法律中没有明确的规定,但是在《中华人民共和国担保法》第六条中有关于保证的概念,其表述为:
“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
”保证人正是基于在保证行为的基础上所产生的,保证人是以保证为前提,是保证行为实施的主体,两者相互依托,缺一不可。
根据现有的关于保证的概念,可以将保证人的概念归纳为:
保证人是指与债权人在保证合同中约定,当债务人不履行债务时,有其按照约定履行债务或承担责任的一方当事人,即在保证合同中,与债权人约定承担保证责任的义务主体。
(二)保证人的特征
依据保证人的概念,其主要具有以下几个特征。
首先,保证人必须是主合同以外的第三人,即既不是债权人也不是债务人。
其次,保证人应具有代为清偿债务的能力。
保证人是以其信誉或不特定的财产来担保主债务的履行。
再次,保证人必须自愿与债权人约定承担保证责任。
任何人不能强迫他人为任何债务人担任保证人。
第四,保证人必须具有法定的资格,具有担任保证人的民事行为能力。
无民事行为能力和限制民事行为能力的人不能作为保证人。
(三)与相关概念的比较
通常很多人会将担保人和保证人,见证人和保证人混淆在一起,其实,它们之间是有很大区别的。
担保人,其实在法律上是没有这样的说法,只有人的担保一说,是根据担保的方式进行分类所产生的,我们不能将保证人错误地认为就是担保人。
而在人的担保中,最为典型的就是保证,即第三人以保证人的形式出现。
见证人,与保证人既有联系又有区别。
联系主要表现在:
两者都是因为贷款或者借款活动中所产生的;两者都可以证明债权的存在;两者都可以是法人、其他组织或者公民担任。
两者的主要区别是他们所需要承担的责任大小不一样,前者承担的只是见证债务的存在,而后者则是需要承担偿还债务的责任。
也就是说保证人所需要承担的责任要远远大于见证人的责任。
三、现有法律关于保证人权利的规定
(一)保证人的抗辩权
抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。
根据保证方式的不同,保证可以分为一般保证和连带责任保证。
一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
在一般保证中,保证人可以主张其作为一般债务人所享有的抗辩权、主债务人所享有的抗辩权以及先诉抗辩权。
保证人与债权人签定的保证合同,类似与另一份债务合同,只是该份合同作为债权债务合同尚未正式生效而已。
也就是说,保证人在这份合同中所扮演的是一般债务人的角色,一般债务人所享有的抗辩权,保证人也应该享有。
比如说,偿还期限未至,保证人可以为之抗辩;保证合同无效,保证人也可以为之抗辩。
保证合同是保证人基于主债务人的委托与债权人签定的合同,为主债务人之权利进行担保,所以主债务人的抗辩权,保证人也可以享有。
这些权利主要体现在,第一,主张债权未发生,即主合同不成立或者无效,保证人可以主张债权债务未发生,以对抗债权人,但是,保证人明知主合同无效而提供保证的,不得以此理由对债权人进行抗辩。
第二,主张诉讼时效已经届满。
主债务超过诉讼时效的,保证人可以以此作为抗辩。
但是,保证人明知债务超过时效而提供的保证,保证人不得以此为理由进行抗辩。
第三,主张债权人履行义务,有时候债务人的义务和债权人的义务是同时履行的,此时,保证人就可以行使合同法中关于同时抗辩权的规定的权利,如债权人提供的标的物不符合合同约定的。
第四,主张债权已经消灭,比如主债务因清偿、抵消等事由而消灭的债权,保证人可以为之提出抗辩。
先诉抗辩权,是指在一般保证中,保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担责任。
也就是说,保证人是在主债务人自己清偿能力范围外才承担保证责任,只要主债务人的财产没有被强制执行,保证人就可以暂时拒绝承担其相应的责任,这只是拖延履行其义务的方式,并不是真正免除了保证人的责任。
而且在《担保法》第十七条第三款还有对保证人行使先诉抗辩权的限制性规定,凡具有该条款规定的三种情形之一,保证人就不可以行使先诉抗辩权,我国这样的规定,虽然能够更好地保障债权人的利益,但是我们也要看到它明显加重了保证人的责任。
有时候保证人也不能预知到某些情况的发生,如债务人住所变更导致债权人要求其履行债务发生困难,债权人尚可以找保证人实现其债权,那么保证人的权利又得向谁主张呢。
而且,我国法律明确规定,在当事人在合同中没有约定或约定不明确是一般保证的,推定其为连带责任保证。
而在连带责任保证中,保证人就无法行使先先诉抗辩权。
所以,在先诉抗辩权行使的问题上,我国的担保法立法还是有所欠缺的。
在国外的立法中还存在着催告抗辩权,但是我国法律还没对此作出相关的规定。
催告抗辩权指债权人请求保证人履行债务时,保证人得要求债权人先向债务人催告由债务人履行债务,如果债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的,则保证人有权拒绝履行保证债务。
如果在债权人行使催告的权利之后,其债权能够全部或部分实现,那么保证人就可以在清偿基础上免责。
(二)保证人的追偿权
保证人的追偿权,也称为保证人的求偿权,是指保证人在替代债务人清偿债务或者因为保证关系而支付出的必要费用后以债权人的身份请求债务人偿还的权利。
这是狭义上的追偿权,只是我们通常所知道的事后追偿权的行使。
从定义中可以看出,事后追偿权的行使必须是在保证人向债权人履行义务或者支付必要费用之后才可以向债务人主张保证人的权利。
而且,保证人行使追偿权的范围是以己向债权人履行的义务和支付的必要费用为限,即保证人向债权人承担了多少责任就只能向债务人主张多少权利。
如保证人清偿全部债务的,则就该全部债务享有追偿权,如是部分债务的清偿,则只对已经清偿的部分有追偿权。
从《担保法》第三十二条的规定,我们还可以知道,追偿权还包括事先追偿。
事先行使追偿权即预先行使追偿权,是指法律赋予保证人在债务人终止清算过程中,为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现,而在债权人未向清算组申报债权情况下,采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。
保证人预先行使追偿权,对自己或者对债权人而言都是有利的,是保障自己权利的一种救济途径。
因为债权的实现,主要就是财产权利的实现,而在预先行追偿权时,保证人参加的就是财产的分配。
从公平的角度来说,债务人在破产时对其所承担的责任除优先支付的以外,其他的就应该按照比例来分配。
当债权人怠于行使自己的权利时,保证人行使权利获得的财产分配也能弥补上债务人对债权人的债务,而且,保证人只需对已经获得的财产以外的部分承担保证责任即可,这就在一定程度上减轻了保证人的责任承担。
(三)保证责任免除的请求权
为了保护保证人的权利,《担保法》第三十条还规定了保证责任免除的情形,只要在这些情况之下,保证人不承担民事责任:
1.主合同因当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;2.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的。
担保法做了这样的规定,不仅能够维护保证人的正当利益,也能够平衡各方的权利义务,使债权人和债务人不能以保证这种合法的形式达到不法的目的,维护整个时常交易的安全。
(四)保证人转移获得的代位权
保证人代位权是指保证人向债权人代为清偿后,取代债权人的地位,而对主债务人行使原债权人的权利。
由于保证人向债权人承担了责任,原债权人对债务人而言已经丧失了债权人的权利,但是事实上,债务人的确是存在这项债务,那么这项债务的债权就转移到保证人身上,也就是说,保证人代位的是原债权人的权利,其代位的权利不得超过原债权人享有的权利。
在现实生活中,很多人将追偿权(求偿权)和代位权混为一谈,更有甚者,将其成之为代位求偿权,其实不然。
从保证人向债务人主张的权利范围上说,代位权是保证人就原债权人的权利的代位,并不是保证人自身所享有的,是从原债权人那里转移过来的;追偿权的内容则要比代位权来的广泛,它包括向债权人履行的义务和因为保证关系而支付的相关的必要费用。
从性质上讲,保证人的追偿权是其自身所享有的,而不是从他人那里转移而来。
当然,代位权和追偿权还是有一定的联系的,要使保证人的代位权成立,保证人对债务人必须要有追偿权。
保证人代位权的目的在于确保保证人求偿权的实现,如果保证人对主债务人没有求偿权,不可以产生代位权。
保证人对主债务人是否享有求偿权要符合求偿权的发生条件。
此外,保证人代位权的成立,还需要保证人人已经向债权人为清偿后,取得债权人的原债权而得以自己的名义代为行使原债权人的债权。
如果保证人尚未清偿债务,不可能产生代位权。
四、保证人权利的进一步完善
在国外,有许多国家已经建立了信托担保制度,一旦债务人无法履行债务的情形出现,受托人即以其享有的法定所有权的财产担保债权的实现,这不失为最安全、最可靠的担保。
但是在我国还没有类似这样的制度来保障保证人的权利。
笔者认为还可以从以下几个方面加以完善:
首先,在一般保证中,建立直接代位制度。
而不需要在保证人偿还债权人之后才享有原债权人的权利,在前面我们所说的债权的合法转移后保证人才拥有的代位权与直接代位权是存在很大的差距的。
之前的代位权具有一定的滞后性,其行使的前提条件是需要在保证人向原债权人履行清偿的义务之后。
在特殊情况下,如债务人变更住所,以后不容易偿还债务,正如《担保法》第十七条当中规定的第一种情形,如果债权人无法顺利实现的债权,那么,保证人又怎么向债务人主张其因代为清偿而从原债权人处合法获得的代位权呢?
如果保证人能直接代位债权人向债务人行使债权人的权利,这样既保障了债权人的权利又能使保证人的利益得到最大限度的保护。
从某种角度上来说,保证人是债务人潜在的债权人,只要保证人向债权人履行了清偿的义务,保证人就可以取得债权。
而直接代位制度只是使得保证人潜在的债权提前行使而已,最终由保证人向原债权人承担债务,成为新的债务人。
当然,保证人行使直接代位权必须符合一定的条件:
1.必须告知债权人。
债权人有权知道自己的权利是否行使,尤其是被他人行使,这也是对债权人的尊重;2.在债权人同意之后方可行使代位权,以免债权人和保证人重复向债务人主张权利。
其次,无论是在一般保证还是连带责任保证中,保证一般都是单务合同,保证人只是单方履行义务,而不能获得报酬,所以寻保证人难已经是一个显而易见或者说是不能忽视的社会问题,这不符合我们市场经济发展的要求,所应该建立制度明确保证人在保证关系中获得报酬的权利。
保证合同,是基于债务人的委托,保证人和债权人签定的合同,即保证人和债务人之间存在着一种委托关系,债务人委托保证人向债权人提供担保。
即在这委托关系中,债务人是委托人,保证人是受托人,保证人因债务人的委托承担了相应的义务,根据《合同法》第四百零五条的规定“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。
因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。
当事人另有约定的,按照其约定。
”从这条规定中可以看出,委托人有支付报酬的义务,即债务人有必要向保证人支付报酬。
《担保法》第四条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
”反担保对债务人来说是一种义务,而对作为第三人的保证人而言就是获得一种权利,即债务人向保证人支付报酬也不违反担保法精神的规定。
《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
”而保证人和债务人、保证人和债权人、债务人和债权人之间的都是平等主体之间的民事合同关系,《民法通则》的这一规定适用与保证人和债务人之间的关系,其中的“有偿”更是进一步确认了保证人获得报酬权的合法性。
如果要建立保证关系,债务人在寻找保证人时应该和保证人签定协议或者约定,由债务人支付给保证人以一定的报酬,具体的金额可以由债务人和保证人协商确定,也可以指定相关的标准加以确认,但是当事人之间的约定优先。
参考文献
[1]罗高举:
《担保合同实务指南》,知识产权出版社,2003年版。
[2]王利明:
《民法》,中国人民大学出版社,2005年版。
[3]李新天:
《民商法律热点与案例研究》(第一辑),武汉大学出版社,2006年版。
[4]郭龙:
“试论保证人的权利”,《兰州交通大学学报(社会科学版)》,2006年第2期。
[5]孙学致:
“保证人权利若干问题解析”,《当代法学》,2002年第5期。
[6]丁晓华:
“保证人权利探究”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2000年第3期。
[7]徐雅丽:
“略论保证人的权利”,《辽宁师专学院报(社会科学版)》,2002年第4期。
[8]翟翔:
“保证人权利之保护”,《江苏法制报》,2005年4月21日。
[9]姜淑明:
“保证人权利及其救济”,《法学杂志》,2005年第2期。
[10]吴金宣:
《担保实用指南》,浙江人民出版社,1998年9月版,第34页。
[11]邹大有:
“保证人权利探讨”,《科技创业月刊》,2007年第3期。
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