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习俗与民事司法调判的冲突及契合
习俗与民事司法调判的冲突及契合
——子孙碗的隐喻
童蕾
引子:
子孙碗的故事
本院曾受理一起离婚纠纷,双方已决意终止婚姻关系,但在分割夫妻共同财产的调解中,女方坚持要求分得自己陪嫁过来的一套“子孙碗”,男方则百般不愿。
原来,子孙碗背后别有一段故事,它寓意着子孙满堂、人丁兴旺。
带走了子孙碗,似乎也就带走了香火延续、儿女环绕的福气。
“子孙碗”只是民间数不胜数的习俗之一,然而透过这套似乎并不起眼的碗碟,折射出的却是一个庞大命题:
存在并作用于民间的习俗,一旦进入代表国家权力的司法领域,面临的将是怎样的命运?
一、无处不在的习俗——习俗概述
(一)习俗多面观
要回答上述命题,我们首先必须对“习俗”做出定义。
然而,定义是一种冒险,尤其是对于“习俗”这类不确定概念。
习俗如此广泛地存在社会生活中,其作用范围之大,从饮食起居、婚丧嫁娶,到银钱债务、房地租佃,再到养老哺幼,无所不包,且本身变动不拘、因地而异。
未免挂一漏万,以下只对习俗的内涵和外延作一初步界定。
本文认为,“习俗”系指长期逐渐形成的,被社会所接受并实践的行为、倾向、或社会风尚。
换言之,习俗必须长期、固定和众所周知,且为民众所广泛实践。
将习俗拆解开来,可以发现它是不同现象的混合物,大致包括习惯、惯习、礼仪、风俗等构成要素。
习俗整体上变动不拘,但仍有以下共性可供把握。
1、内生性。
习俗的产生源于人们的社会需要,是人们为适应自然环境、维持生存而逐渐形成的文化模式。
它内化于人们的潜意识中,得到个体的心理认可,进而表现为在类似心理支配下的外在行为。
相较于与由国家制定、而后以强制力推行全国的法律,习俗的内生性使之在运行实效方面更具优势。
2、非正式性。
在社会控制体系中,习俗作为一种非正式规范渗透于人们的日常生活中,它以朴实简洁、方便合理、易操作的行为模式规范人们做什么,如何做。
与同属社会控制体系的法律相比,习俗没有明确的成文表述,实体和程序内容混杂,缺乏理性、严谨、周密的科学色彩,只是散见于人们的个别行为之中。
3、地域性。
习俗归根到底是一种地方性知识,这里所说的“地方性”并非只是一个简单的空间概念,也包括地方“特色”(accent)。
习俗通常是某一特定区域内的人们在长期的生活和劳动中积淀形成的规则,也只对该地域的成员有效,所谓“十里不同风,百里不同俗”即为此意。
然而值得注意的是,习俗的地域性只是一个相对的概念,也有部分习俗因承载了中华民族整体心理认同,而在全国范围内通行,例如我国传统上历来就存在对死亡的不详看法和避讳心理。
习俗的地域性决定了它的作用范围并不如目前大多数民间法研究成果所言,仅止于乡土社会。
城市应其自身发展节奏和过程之需,也会并且一直在产生新的习惯和风俗。
例如资本市场委托理财行为就是内生于城市的商事习惯之一。
(二)司法视野中的习俗
并非所有的既存习俗都有机会进入司法领域,根据调整范围的不同,我们大致可将习俗分为以下二大类。
1、调整社会生活中某些不太重要方面的习俗
比如每年农历五月初五,人们惯于以赛龙舟和吃粽子的方式纪念端午节;大年三十必定全家齐聚吃团圆饭;又比如朋友或亲戚有新婚或添丁之喜时,人们通常会衣冠齐整地去参加庆祝宴会,并根据亲疏远近送上表示贺喜的礼金或礼物等等。
上述习俗并不涉及社会的根本价值根基,如有违反,人们往往也只是通过表示不满或不快的方式进行回应。
这部分习俗与制定法分界而治,不存在与司法的交集,本文不作讨论。
2、调整社会重要事务的习俗
这类习俗涉及的并不是社会常规、外在礼仪或审美等问题,而被认为是人们必须完成的某些具体义务和责任,比如婚姻和赡养抚养的责任、订立和履行协议的要求等。
这类习俗的调整范围与制定法存在重合,因此便有可能经由诉讼被引入司法,细分之,又可别为以下三类:
其一,习俗调整的内容制定法已有规定,且法律规定与习俗一致。
例如根据福建莆田的民间习惯,利息不准滚人母金(即本金),即便迟延给付达一年以上,债权人也不得将利息计入本金,这一习俗与现行《合同法》禁止复利的规定一致。
在这种情况下,即便习俗进入司法,也不会引动任何波澜。
其二,习俗调整的内容制定法已有规定,但法律规定与习俗并不一致。
例如本院曾受理一起赡养纠纷,年迈的父母育有子女4人,按照农村养老的习惯,他们将大部分自造房屋和农地承包权分给幼子,并说好由幼子承担养老送终的责任,其他子女由于在分家析产中分的财产较少,被相应减免了赡养义务。
嗣后幼子供养有缺,父母遂仅以其为被告提起了诉讼。
而根据我国《婚姻法》的规定,所有子女原则上均需对父母承担同等程度的赡养义务,在这里,习俗与制定法产生了冲突。
其三,习俗调整的系制定法未涉足的区域。
例如1999年发生于上海的一起因油漆工吊死在新房装修现场,产权人提起侵权损害赔偿之诉的著名案例。
《民法通则》中规定的侵权损失通常只限于有形的物理损失,并未规定类似情况下的无形价值贬损是否可以得到赔偿。
此时,习俗便浮出水面,等待司法的审查和裁量。
二、习俗进入司法——与司法调判的契合与冲突
本部分只针对前述第二大类中的二、三小类,即有可能进入司法视野的习俗展开分析。
(一)习俗进入司法的途径
我国向有远讼的传统,民众对国家法之外的习惯、民俗、伦理、道德等往往更感偏好和青睐。
用勒内·达维德的话说:
“中国人一般是在不用法的情况下生活的。
”那么,远离国家法的地方习俗究竟是如何被引入司法的呢?
如前所述,习俗是通行于特定领域的非正式规范,其内容包括习惯权利、自然义务、以及与之相伴随的民间权威。
后者负责对违反义务的行为做出程度不一的排斥和制裁。
一般而言,相当部分的矛盾可以经由在习俗中寻求解决方法而得到化解。
但除此之外,仍然存在这样一些纠纷:
在分享同一地方性习俗的争议双方中,至少有一方出于利益最大化的考虑,背弃了约定俗成的习俗的制约,诉诸于国家制定法,希望借助法定的权利义务配比来维护自己的既得利益。
上文所举的赡养案即为一例。
二位老人的幼子也许通过媒体或是其他法制宣传途径得知,原来在制定法上,分家析产与承担赡养义务可以是二类不同法律关系,因此拒绝遵照原来的约定履行大部分赡养义务,如此一来,赡养人和被赡养人由于认知不同,导致双方期待相差甚远,无法以协商的方式解决矛盾,最终引起诉讼,习俗就此进入司法。
(二)习俗进入司法的结果:
冲突与契合
司法是适用法律解决个案的过程,而在我国现有的法律渊源体系中,法官裁判所依据的只能是制定法。
从这一角度而言,所谓“习俗与司法的冲突契合”在本质上就被还原成为“习俗与国家制定法的冲突契合”。
1、习俗与司法的冲突
(1)良善习俗
良善习俗与司法的冲突一向是民间法理论和实务界的关注焦点,通过大量以事件为中心的社会学田野调查,诸多典型冲突例子被带入我们的视野。
除去前文提到的油漆工吊死新房案、秋菊打官司、山杠爷的悲剧等让人耳熟能详的分析文本之外,苏力在《送法下乡》中提到的“耕牛案”颇值一提:
村民甲于购买耕牛时向村民乙借取了一半购牛款。
之后,双方约定甲无需再向乙还款,乙的借款转变为与甲“搭伙”养耕牛的搭伙费。
所谓“搭伙”是指由甲负责饲养耕牛,并保证在乙需要使用耕牛的时候将牛提供给其使用,乙无需对养牛作任何投入。
后因乙私自将甲交给其使用的耕牛转卖他人,甲便将乙诉上法庭。
本案先后历经初审和重审,最大的争议在于对“搭伙”法律性质的认定。
一审法院将搭伙认定为“合伙”,进而得出结论,由于乙在饲养耕牛上投入较少,故对出卖款应当少分。
二审将该案发回重审,重审考虑二审法院的意见后,将“搭伙”认定为甲、乙二人对耕牛的“共同共有”。
然而仔细分析,我们不难发现,“搭伙”作为一种现存民间习俗,其实既非“合伙”,也不可能是“共同共有”。
合伙的本质特征是各合伙人须一致参与经营共同事业,而乙从未对养牛做过任何投入。
至于共同共有,则只限于法有明定、且共有方具有特殊关系的几种情形,如合伙财产、夫妻共同财产、共同继承的遗产。
甲、乙之间显无这种关系,也无关于共同共有的明确约定,因此不成立共同共有。
司法裁判之所以左右为难,进退维谷,实为习俗与制定法存在冲突所致,冲突的根源大致有二。
首先,习俗与国家法在属性上存有差异。
习俗是应社会之需,自发形成于特定地域的一种内生性秩序规则,它的生长是一个不断试错、不断调整发展方向的过程。
由于以实用性为核心功能,因此相较于制定法,习俗无论在形式上还是内容上都不够规则,显得枝蔓旁生。
比如本案中的“搭伙”,就是村民为了解决购买生产资料资金不足问题而衍生出的一种习惯。
它合情合理地解决了实际经营方和单纯出资方的成本收益配比,却未能对“搭伙财产”也就是耕牛的所有权做出清晰界定,整个制度构成显得十分复杂且性质不一。
后果就是,搭伙的双方固然知道“搭伙”的具体内容,但国家法在面对缺乏“所有权界定”这一核心权利项的习俗时,却变得失语。
其次,现代法制以大规模法律移植为手段,对本民族既有习俗的考虑不够充分。
至少在民商法领域,目前立法的主流仍然是对大陆法系经典立法的统括移植,比如“合伙”和“共同共有”的概念,中德统一,其间很难看出本民族的特征。
其结果,法律容易停留在纸面,民众则往往在“法律”之外我行我素,“搭伙”便是民间经济交往游离于制定法之外的范例之一。
对此,胡旭晟先生所言甚为精当:
对一个民族来说,规范其行为,支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成,否则难成其效。
基于以上二点原因,良善习俗与制定法的冲突往往表现为:
不规则的习俗很难被格式化到移植过来的那些法律概念和规则体系中,二者于司法中聚合、并产生冲突,由此引发司法的困惑。
(2)非良善习俗
非良善习俗因其蒙昧、不经济或不合伦常,必定与制定法存在不可调和的冲突。
近来,晋、冀、鲁、豫一带死灰复燃的“娶鬼妻”、“配阴婚”现象即为恶习俗的著例。
根据当地习俗,尚未婚娶即身故的男子被认为魂灵无所依归,不得迁入祖坟,死者的亲属因此千方百计寻找女性尸骨与之合葬。
强大的需求形成了“鬼妻”地下供应链条,终端供应商在利益的驱使下盗墓取骨,甚至杀人卖尸。
在类似情况下,习俗代表了无知与落后,显得与现代民主文明格格不入。
对此,国家法的态度坚决而明朗,它以消灭恶习俗的存在空间为己任,通过强硬严厉的干预,担负起移风易俗、推动社会进化的责任。
2、习俗与司法的契合
习俗与司法的冲突固然引人注目,但我们却不应忘记,习俗与司法的契合面仍是主流,两者在诸多方面存在良好的沟通可能。
(1)习俗与制定法在理念上的契合
习俗,尤其是具有良好社会适应性和经验累计值的习惯以及善良风俗,在很多时候与制定法异曲同工,在理念上存在契合之处。
这类普适性规则正如哈耶克所言:
“我们几乎不能被认为选择了它们,毋宁说,是这些约束选择了我们。
它们使我们得以生存。
”
例如在不动产租卖领域,民间就流传着大量诸如“租不拦当,当不拦卖”、“小修归佃,大修归东”、“头年房子过年地”的法谚法语,这些从交易惯习中总结出来的法谚,却与现行民法中关于租赁物的维修责任、租赁合同与买卖合同效力的规定存在惊人相似,这不得不归功于经过长期筛选演进,最终留存下来的民间智慧。
(2)制定法中已为习俗预留进入通道
虽然总体而言,我国当代制定法对习惯关注不足,但仔细分析却不难发现,其中仍为习俗预留了不小的空间。
首先,以公序良俗、诚实信用等一般性条款对习俗进行接纳。
我国不似瑞士、日本和台湾地区般,直接于民法中承认习惯的法源地位,但习俗仍然可以通过《民法通则》第七条确认的“公序良俗原则”及《合同法》第六条规定的诚实信用原则进入司法。
通过解释一般性条款,法官可以在确认事实和适用法律时,将善良习俗纳入考虑范围。
其次,以制定法的“从习惯”条款默示许可习俗的运用。
在制定法中另有许多“从习惯”条款,允许开放性的吸收某特定领域的民间习惯。
如《合同法》第22、26、60、61、92条,《物权法》第85条等。
(3)受制定法示范效应的影响,习俗本身也在不断向着适应制定法的方向进化。
当习俗与制定法存在差异,且法官选择舍弃习俗而适用制定法时,得出的个案裁判结果就往往具有辐射性的示范效应。
主张习俗的一方在败诉后,会有意无意地向着更适应制定法的方向调整自己的行为,习俗在一定程度上被改写。
值得注意的是,习俗与制定法的契合并非理所应当,而需要司法者为此付出辛勤而富有创造性的劳动。
三、沟通习俗与制定法的桥梁——司法应对习俗的知识和技巧
法官是将存于纸面的“死法”通过个案裁判转变为“活法”的行动者,他们绝不仅仅如孟德斯鸠所说,是“法律的精确复写机”或是“宣告及说出法律的嘴巴”。
在将习俗引入司法裁判的过程中,法官担负着甄别良善习俗与恶习俗,并将前者承载的不规则事实整合、转换为制定法规范的重要任务。
“只有得到法院支持和认可的习俗才是具有法律意义的习俗”,而法官正是运用司法技巧,沟通习俗与制定法的一座桥梁。
(一)思维进路——把握习俗背后的实践逻辑
习俗系应社会之需而产生,因此,每项习俗背后都有其特定的“实践逻辑”。
所谓“实践逻辑”乃是相对于“文本逻辑”而言。
一般说来,口耳相传的民间习俗与国家制定法相比,往往只有对规则内容的表述,却较少明确表达其背后的基本原理。
但实践逻辑确实存在,如在之前提到的“赡养案”中,父母将房地分给某个子女以换取子女对其晚年的供养,背后的实践逻辑正是农村普遍存在的“反馈型”生存养老模式;又例如“油漆工吊死新房案”,其中体现的是中华民族追求喜庆吉祥、避讳死亡的心理取向;再例如“耕牛案”承载的实践逻辑则是在资金不足的情况下,如何投入尽可能少的钱获取必须的生产资料。
“实践逻辑”是一种实践理性,它在一定程度上代表了社会对“情、理”和“实质正义”的预期。
尊重实践逻辑的裁判结果往往能够具备良好的社会效果和较低的实施成本,因此,司法者在面对习俗时,首先就必须正确把握这些未予明言的逻辑。
这并不是一项轻松的任务,它需要法官深刻理解习俗素材,并进行提炼升华,最终通过价值判断得出合适的司法方案。
(二)具体技巧——事实认定、法律解释及漏洞补充
在个案裁断的事实认定和法律适用过程中,法官都有通过行使自由裁量权引入习俗的余地。
1、参照习俗,酌定法律事实
出于对基于一定习俗而形成的既定社会事实的尊重,法官可以在法律允许的范围内,借助习俗确认案件事实,或是对当事人未明示的意思表示做出解释。
例如在侵权诉讼中,为判定某一加害行为是否具有过错,就需要考虑智力正常的普通人所应该遵守的习惯性审慎标准是什么;又例如双方在房屋买卖合同中未明确约定办理房屋产权过户登记的具体时间,此时,法官就可以根据通常的交易习惯,迳行推定房屋产权过户应与支付购房款同时进行。
2、运用习俗,做出法律解释
此处仅指狭义的法律解释而言。
当案件事实较为规整,尚能在现有法规范中找到规制模型,但又并不完全贴合制定法的构成要件时,在习俗的背景下进行法律解释就成为必要。
(1)对具体条款的法律解释。
仍以上文提到的赡养案为例,其中值得特别注意的情节是:
父母将自己用来养老的房地悉数赠给幼子,以换取幼子的赡养。
因此,本案实际上并存着两种法律关系:
一为赡养,二为附有负担的赠与,即父母将房地的所有权或使用权赠送给幼子时,幼子作为受赠人负有按约定承担大部分赡养义务的责任。
考察婚姻法第15条的立法目的可以发现,原则上,有赡养能力的子女的确都有义务赡养生活困难的父母,但这点并非绝对。
首先,子女间承担赡养义务的形式和份额尚应区别各自的生活条件和具体情况而定,并非绝对平均;其次,如果赡养人间对赡养义务已有明确协议,则应按照协议执行。
本案中,父母遵从民间养老的习俗,在析产时根据各个子女将要承担赡养义务的大小,分别赠与了不同数额的财产。
这一做法可被解读为在被赡养人和赡养人,以及各个赡养人之间已经形成了对赡养义务分担的协议。
这一协议并不违反法律的强制性规定,因此可以作为判断幼子应承担赡养责任份额的参考依据之一。
以上即为法律的目的解释,它是习俗与司法交叉作用领域最为重要的法律解释方法之一。
除此之外,狭义法律解释还包括文义解释、扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释等,各中也有习俗作用的余地,此处不再赘述。
(2)借助一般条款进行的法律解释。
“民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上”,通过一般条款,尤其是公序良俗原则的适用,良善习俗得以被引入司法,成为判断法律行为效力以及判断侵权与否的一项依据。
以“油漆工吊死新房案”为例,判断该案是否构成侵权主要取决于以下二点,第一,在装修的新房内上吊自杀是否属于侵权行为;第二,行为是否对房屋所有权造成了损害。
回答这两个问题都离不开本文所谈的习俗,首先,系争房屋是准备结婚用的新房,而在中华民族的传统心理中,十分忌讳在喜庆的地点或时间发生不吉利的事情,这种习俗善良无害,属于《民法通则》第七条规定的“应予尊重的社会公德”范畴,因此,该行为是悖于“公序良俗”的侵权行为无疑。
其次,虽然房屋在物理性质上并未受到任何损害,但依据社会一般生活经验,从公正和良知出发,房屋价值的因此受到贬损却是不言而喻的。
法官如果依循这一为民众普遍分享的价值衡量习惯,就不难得出房屋所有权受到损害的结论。
3、引入习俗,进行漏洞补充
拉丁法谚云:
凡法律必有漏洞(Nonestregulaquinfallet)。
漏洞分为二类,一是固有漏洞,即立法当时因疏忽未能预见应当规定的事项而形成漏洞;二是因社会发展,情况变化,法律未来得及对某新生法律关系进行规制而形成的漏洞,或可称为“演化性漏洞”。
面对这些客观存在的漏洞,法官却不能以制定法未予规定为由拒绝裁判,因此,漏洞补充成为必须,而习俗正是进行漏洞补充的依据之一。
(1)对固有漏洞的补充
借用梁慧星先生举的一则例子,一名妇女先后结婚二次,二次婚姻中均育有子女,前、后夫均已先其亡故。
在该妇女因病死亡后,她与前夫、后夫所生的子女都要求继承该妇女的遗体,以便跟各自的生父合葬,双方争执不下,引发诉讼。
然而,我国法律对遗体的继承却并无规定,属于法律漏洞,究竟该妇女的遗体应判归何方,主审法官在此巧妙地引入了习俗。
根据当地通行的习惯规则,一个妇女无论改嫁多少次,死后必须与首任丈夫合葬,据此,遗体的归属一目了然,二方当事人均息讼服判。
这种直接引用习俗作为漏洞补充依据的做法固然较易被当事人接受,但运用时仍需十分审慎,法官必须严格审查习俗的合法性,并作充分的利益衡量后再行决断。
(2)对演化性漏洞的补充
演化性漏洞的产生不可避免,尤其是在发展脚步远快于立法的商事领域。
我国资本市场委托理财行为即为一例。
我国的委托理财业务发端于1993年,而立法却迟至1999年7月才由《证券法》对其作了若干粗略规定,且存有不少立法空白点。
期间与此相关的纠纷诉至法院,裁判的依据即多为民间委托理财运作中的相关规则。
事实上,司法对演化性漏洞进行补充常常是立法的前置性准备,当理论和实践通过司法渐趋成熟时,行政规范性文件就会跟进,最后是国家正式立法,这一点对正处于法治完善阶段的我国来说尤其明显。
(三)调判有别、异曲同工——习俗在司法调解中扮演的特殊角色
截至上段,本文的论证均以司法判决作为基本分析模型,但值得注意的是,在我国特有的司法调解制度中,习俗甚至有着更大的作用。
司法调解旨在通过审判组织的引导和主持,由当事人平等协商,达成协议,从而以合法、快捷、和平的方式回复稳定的社会关系,从根源上彻底有效的解决纠纷。
调解与判决相比存在若干特点:
首先,在调解活动中,对“有效法规范”的定义要宽泛的多,司法调解的制度目的决定了它将“合法”、“合情”、“合理”这三项价值追求置于同等重要的位置,因此,调解的依据不仅包括国家制定法,更重要的还是不悖于制定法的民间通行规范,比如习俗。
其次,调解活动的顺利进行有赖于一套能使当事人达成基本共识的社会规范,而习俗作为一种通行于特定社区、为该社区民众普遍认知接受的规则形式,更容易成为当事人进行沟通的话语,从而得以较低的费用和较高的成功率解决纠纷。
再次,关于司法调解的优势适用对象。
学者黄宗智认为,在国家和社会之间存在“第三领域”,简言之,就是国家法庭和民间调解交互作用的空间。
通常来说,那些存在于“第三领域”、具有强烈“地方性知识”和民间色彩的社会关系,更适合通过适用习俗,以地方性的方式解决。
原因在于,这些社会关系主要和民众的基本生活有关,它建立在“互惠”的基础上,有自身运行的一套逻辑。
例如本文之前所举的“耕牛案”,这种生产资料的共享方式更多体现着一种生活智慧,却很难被纳入现行格式化的法框架内,也因此更适合由司法调解加以解决。
结语:
法律之马与习俗之牛
法国学者乔琪·雷诺(GeorgesRenard)曾经讲过一个故事,说在瑞士街头有这样一种奇怪的车子,车前同时驾了一匹马和一头牛,但这辆车却走的不快不慢、四平八稳。
究其原因,原来驾车者将马之速度和牛之稳妥融为一体,牛借马力、马因牛稳,二者并驱,居然得到了最佳的行进速度和平稳度。
借用这个有趣的故事来说明法律与习俗的关系再妥切不过。
首先,习俗与法律虽有相似,但本质上却有根本差异,正如牛之于马;其次,主要经由移植而来的制定法正迈着大步走向现代化,而根源于民族传统、承载民间精神的习俗却兀自沿着自己的实践逻辑缓慢进化,就像疾驰向前的马和稳重行进的牛。
再次,制定法如若失去民众发自心灵的信仰与认同,就会像脱缰的马,失去前行的方向;而习俗如果没有制定法的潜移默化的矫正和影响,也会停滞不前,跟不上社会进化的脚步。
在法律的马和习俗的牛之上,司法者就应当是那个智慧的驾车人,懂得发挥牛马各自的长处,经常加鞭催牛前进,同时适时勒紧马的缰绳以防失去控制,在最佳的平衡配比中,达到法律与习俗的契合。
(作者单位:
民四庭)
(责任编辑:
毛屹萍)
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