国际商法第二版国际商务法律实务答案.docx
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国际商法第二版国际商务法律实务答案.docx
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国际商法第二版国际商务法律实务答案
第一章国际商事组织形式与确立
——国际商事组织法律
参考答案:
一、单项选择题
1.B2A3.B4.A5.A6.C7.B8.C9.D10.D
二、多项选择题
1.ABD2.ABD3.ABCD4.BCD5.ABD
6.BCD7.CD8.AC9.BD10.ABCD
三、判断题
1.×2.√3.×4.×5.√6.×7.√8.×9.×10.×
四、案例题
1答:
符合我国《公司法》的规定。
设立股份有限公司一般至少应有5家发起人,3家发起人不能设立股份有限公司。
由于本案属于国有企业改建为股份公司,因此发起人可以为3人。
国有企业改建为股份公司,发起人若少于5人,应采用募集设立方式。
2答:
选举乙公司帅某为大名有限责任公司董事长,任命帅某为大名有限责任公司总经理符合公司法的规定。
3答:
该公司属于中国公司、本公司和有限责任公司。
因为在我国,凡是按照中国法律在中国境内登记成立的公司都是我国公司,故法国人丹尼与美国人泰尔按我国法律规定在上海成立的公司属于中国公司;根据《公司法》第13条规定:
“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。
”与分公司对应的是本公司,与子公司对应的是母公司,故该公司属于本公司;按照《公司法》有关规定,有限责任公司的股东人数为1人以上50人以下,而股份有限公司由国企改建的外,发起人为5人以上,该公司只有两个外国股东,只能是有限责任公司。
五、简答题
1.公司董事、监事、高管人员的资格和义务各是什么?
我国公司法规定,有下列情形之一的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。
①无民事行为能力或者限制民事行为能力;
②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;
③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。
如在选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,有上述情形之一的,该选举、委派或者聘任无效;如在董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形之一的,公司应当解除其职务。
我国公司法规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实和勤勉义务,不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。
具体而言,董事、高级管理人员不得有下列行为:
①挪用公司资金;
②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
③违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
⑤未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有;
⑦擅自披露公司秘密;
⑧违反对公司忠实义务的其他行为。
2.股份有限公司的组织机构是怎样的?
(1)股东大会
股东大会是股份有限公司的最高权力机构,是依法设立的公司组织机构,由全体股东出席。
股东大会的职权适用于有限责任公司股东会职权的规定。
股东大会分为两种形式:
定期会议。
又称为股东年会,是指依照法律和公司章程的规定,每年召开一次年会。
临时会议。
是指在定期会议之外,由于发生法定事由或者根据法定人员、机构的提议而召开的会议。
(2)董事会
董事会是代表股东对公司活动进行管理和指挥的机构,是股份有限公司的常设机构。
董事会既是负责实施股东大会决议等决策的执行机构,又是制定公司一些方针政策的决策机构;董事会既对内负责公司管理,又对外代表公司进行业务活动。
(3)监事会
监事会是股份有限公司依法设立的,对董事、高级管理人员的经营管理行为及公司财务进行专门监督的常设机构。
其组成方式、职权范围、会议召开和监事任期与有限责任公司的规定相同。
3.公司资本的法律特征是什么?
公司资本又称为股本或股份总额,是公司章程确定并载明的股东出资总额。
公司的资本是公司取得法人资格、设立的基本条件。
公司资本的法律特征是:
①公司资本是公司自有的独立财产。
公司法人成立的条件之一就是要具有独立的财产,在公司法的表现形式上就是公司资本。
②公司资本来源于股东的出资。
公司资本只能由股东出资构成,股东的出资总额即为公司资本总额。
③公司资本表现为一定的数额。
公司资本是将公司的各种出资形式表现为具体数额,如为实物、知识产权和土地使用权等形式的出资,应当进行评估,转化为数额形式,才能计入资本。
④资本是由公司章程确定并载明的。
公司资本是公司章程的必要事项,是在公司成立时由发起人或认股人协商确定,如公司资本发生变动,需要对公司章程进行修改。
4.公司的清算程序是怎样的?
根据法律规定,清算程序一般如下:
成立清算组。
除因公司合并或者分立需要解散外,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。
通知、公告债权人并进行债权登记。
我国公司法规定,清算机构应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。
债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算机构申报其债权。
债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。
清算机构对债权进行登记,在申报债权期间不得对债权人进行清偿。
清理公司财产、制定清算方案。
我国公司法规定,清算机构在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者法院确认。
如果清算机构在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应依法向法院申请宣告破产,经法院裁定破产后,将清算事务移交给法院。
分配公司财产。
我国公司法规定,公司财产法定的分配顺序为:
支付清算费用;支付职工的工资、社会保险费用和法定补偿金;缴纳所欠税款;清偿公司债务;向股东分配剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
公司财产在未按前款规定清偿前,不得分配给股东。
清算程序终结。
我国公司法规定,公司清算结束后,清算机构应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。
第二章国际交易工业产品产权、质量规则
——工业产权法、产品质量法
答案:
不能成立。
因为专利应具有新颖性,在申请日之前市场上未曾出现过,沙帝生化学研究申请专利之前,国内市场已进口并销售脑蛋白水解物注射液,因此专利不能成立。
答案:
具有创造性。
因为齿带传动结构排除在虹显医疗科技公司“X射线机拍片交换”设备专利之外,他是作为该公司专利的一个主要发明点申报,且已经获得批准,故符合创造性的条件。
答案:
无效。
判断一项专利是否具有实用性的条件是可实施性和有益性,其必须能够带来积极的效果,对社会无益。
本案例“血利1号”防治效果试验结果分别为有效率20%、10%和20%,显然不符具备有益性的条件。
答案:
不符合。
因为大兴电子公司生产销售的“立影天线”与“套环天线”实用新型专利权要求书所记载的结构特征一致。
根据我国专利法的规定,专利权的客体必须是“发明创造”。
答案:
香山有线公司外观设计专利权无效,因为不符合在先申请原则。
答案:
合理。
一般专利法都规定,国家根据需要和可能,在出现的特别重大的情况时,可以实施专利的强制许可。
这种做法并不一定通过专利权人的许可,这是国家的强制行为。
尽管专利权人有专利技术的独占权,但这也不是绝对化的权利,应该服从国家安全和大多数人的利益,各世贸组织成员可在发生公共健康紧急状态时采取突破药品专利保护措施。
答案:
不构成侵权。
因为为科学研究和实验目的,为教育、个人及其他非为生产经营目的使用专利技术的,可不经专利权人的许可,不视为侵权行为。
答案:
没有侵权。
因为防伪科技公司使用的技术方法尽管与专利的方法相同,但在专利有效之前,并且依然用在电码电话防伪范围,依据法律不构成侵权。
答案:
不能核准。
因为“国酒”称谓是对某种品牌酒品质的褒扬,其荣誉也不可能永恒。
“茅台国酒”商标夸大宣传了该商品的质量特点,且作为商标注册不具有显著性。
答案:
鲜鲜乳品公司侵犯了良良食品公司的商标专用权。
因为根据我国商标法的规定,商标注册采用申请在先的原则。
“卡通”文字及图案作为冰淇淋产品的标识,已经由良良食品公司申请为注册商标,依法享有专用权。
故鲜鲜乳品公司构成侵权,应依法承担责任。
答案:
甲公司是侵权人。
因为商标只有经过注册,商标权人才依法享有商标专用权。
本案中,甲公司虽然使用“菊花”牌商标在先,但未注册,所以不享有专用权,其他厂家亦可使用,而乙厂将其注册后,即取得了该商标的专用权,未经其同意,其他任何人不得使用该注册商标,否则即构成侵权。
答案:
欣欣电器公司构成侵权。
因为未经商标注册人许可,在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的,构成侵权。
Google的行为不构成共同侵权的要件。
答案:
行为人的行为属故意对商标专用权侵害,罚款5000元人民币。
“茅台”和“五粮液”是驰名商标,行为人明知他人在制假售假,仍为侵权人提供运输便利条件,其主观故意性非常明显,因行为人提供运输条件,没有非法经营额,只能依法对行为人处以侵权所获收入5倍以下的罚款。
答案:
应负责更换或退货。
因为售出的产品不符合产品说明的质量状况的,所以有权向生产者要求更换或退货。
如双方订立买卖合同,可按照合同约定执行。
答案:
可以,因为因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。
参考答案:
一、单项选择题
1.A2.B3.D4.C5.A6.C7.A8.A9.C10.A
二、多项选择题
1.AB2.ABCD3.ABCD4.ABC5.ABD6.BCD7.ABD8.ABCD9.ABCD10.AC
三、判断题
1.×2.×3.√4.×5.×6.×7.×8.×9.√10.×
四、案例题
1.答:
停止侵犯农夫山泉公司的注册商标专用权的行为,应赔偿一定的经济损失。
因为农夫山泉公司使用于“农夫山泉”瓶装水上的商标“农夫山泉”具有很高的市场知名度,“香山农夫”桶装水的桶贴已构成近似,且足以造成消费者对二者产生混淆和误认。
根据我国商标法的规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,任何单位或者个人不得侵权,否则承担相应的法律责任。
2.答:
万立公司未经许可使用其享有专利权的产品,应停止侵权行为,并承担侵权损害赔偿责任。
因为专利权在发明和实用新型专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可都不得实施其制造、使用、销售、许诺销售和进口等权利。
3.答:
王龙销售伪劣农药是违法行为。
根据产品质量法的规定,由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。
本案被告人判有期徒刑一年,处罚金人民币500元,经济损失人民币42485元
五、简答题
1.简述我国专利法规定的授予专利权的基本条件。
1答:
我国专利法规定的授予专利权的基本条件是:
(1)新颖性。
是指在申请日之前没有同样的发明或实用新型由他人向专利局申请并注册,也未在国内外出版物上公开发表过或在国内公开使用过或以其他方式为公众所知,并不得与国内外出版物上公开发表过的或国内公开使用过的外观设计相同或近似,以及与他人在先取得的合法权利相冲突。
(2)创造性。
有三层含义:
①对于发明专利而言,是指与申请日以前已有的技术相比,必须具有实质性特点和进步。
即发明与现有技术相比具有明显的本质区别,发明的技术效果比现有技术要有长足的进步;②对于实用新型而言,是指与申请日以前已有的技术相比,必须有所区别和进步;③对于外观设计而言,则是指与申请日以前已有的外观设计相比不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
(3)实用性,其有二个方面的含义:
①对于发明和实用新型来说,是指其能够制造或者使用,并能产生积极效果。
判断一项专利是否具有实用性的条件是:
(a)可实施性。
一项专利必须具有详实的具体方案,仅有一个构思而没有具体实施方案的发明创造被称作未完成发明,故而不具备实用性;(b)有益性。
具备实用性的专利必须能够带来积极的效果,对社会无益、甚至有害的发明创造不能获得专利,受到法律保护。
②对于外观设计来说,授予专利权的条件应在申请日之前未在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利,如商标权、著作权、企业名称权、肖像权,知名商品特有包装或装潢使用权等相冲突。
2.简述申请宣告专利权无效的主要依据。
2答:
专利权的无效是指已经授予的专利权因不符合专利法的规定,根据有关单位或个人的请求,由专利复审委员会复审核准后宣告该专利无效。
申请宣告专利权无效的主要依据是:
①不符合专利的新颖性、创造性和实用性条件;②说明书公开不充分,权利要求书得不到说明书支持;③申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围或原图片、照片表示范围;④不属于专利法所称的发明创造;⑤不符合在先申请原则;⑥违反国家法律、社会公德或妨害公共利益或属于科学发现、智力活动规定等不授予专利权范围的。
3.简述企业质量体系认证与产品质量认证的区别。
3答:
前者认证的对象是企业的质量体系,后者认证对象是企业的产品;前者认证的依据是质量管理标准,后者认证的依据是产品标准。
从认证结论上看,前者是要证明企业质量体系是否符合质量管理标准,后者是要证明产品是否符合产品标准。
4.简述销售者的产品质量责任和义务
根据产品质量法的规定,销售者的产品质量责任和义务具体包括如下:
(1)销售者应当建立并执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识;
(2)销售者应当采取措施,保持销售产品的质量;
(3)销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品;
(4)销售者销售的产品的标识应当符合产品质量法的有关规定;
(5)销售者不得伪造产地,不得伪造或冒用他人的厂名、厂址;
(6)销售者不得伪造或冒用认证标志、名优标志;
(7)销售者销售产品,不得掺杂、掺假、不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品。
第三章国际商务交易的规则
——国际货物买卖合同法
参考答案:
一、单项选择题
1.A2.D3.B4.C5.A6.C7.A8.C9.B10.D
二、多项选择题
1.ABCD2.ABCD3.AC4.ABD5.BD6.CD7.ABC8.AD9.ABC10.AC
三、判断题
1.×2.√3.×4.×5.×6.√7.√8.×
四、案例题
1答:
该合同无效。
根据合同法的规定,凡是违反法律、违反善良风俗与公共秩序的合同一律无效。
本案例中,日本航空公司对工作人员小林挪用公款的违法行为不报案,而采用签订的协议书进行私了,其行为不受法律保护,故签订的合同无效。
2答:
没有履行货物权利担保的义务。
货物的权利担保义务包括所有权担保和知识产权担保:
前者是指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物;后者是指卖方保证其出售的货物没有侵犯任何第三人的工业产权和知识产权。
本案例印度瓦依德软件公司出售加拿大AWT通信公司的软件,经法院认定确有部分有侵权现象,因此未尽义务履行合同的货物权利担保责任。
3答:
交易合同不能成立。
因为山东公司6月17日的复电属于反要约,不是有效的接受。
五、简答题
1.要约具备的法律条件有哪些?
(1)要约是由特定人作出的。
发出要约的目的在于订立合同,要约人必须使受约人知道是谁发出的要约,因此,要约人必须是确定的,所以一定是特定人。
(2)要约必须是向受要约人作出订立合同意思的表示。
要约人向受要约人发出要约,必须表明愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的肯定表示,如受要约人发出承诺,合同即告成立。
(3)要约的内容必须具体、肯定。
要约不同于一般的订约通知或订约愿望,必须要有合同的主要条款(或条件),诸如商品的名称、数量、质量、价格,履行期限、地点、方式。
但有些国家采取较为灵活的规定,即使对某项或某几项条款没有作出规定,只要当事人之间订立合同的意思表示是确定的,并且有合理的依据予以相应的补救,则要约仍然成立。
(4)要约必须送达受要约人时才具备法律效力。
要约的生效时间,一般采用“到达主义”,因为受约人只有知道要约的内容,才能决定是否承诺。
2.国际货物买卖合同的主要内容是什么?
约首,是合同的首部,包括合同的名称、合同号数、订约的日期、行约地点、买卖双方的名称和地址及序言等内容。
2.正文
正文,是合同的主体和核心,具体列明各项交易的条件。
其主要内容如下:
(1)品质条款
(2)数量条款(3)包装条款(4)价格条款(5)支付条款(6)装运条款(7)保险条款(8)商品检验检疫条款(9)不可抗力条款(10)仲裁条款
约尾,是合同的结尾部分,包括合同适用的法律和惯例、合同的有效期、合同的有效份数、合同使用的文字及其效力、双方代表的签字等内容。
有时,缔约地点、缔约时间也出现在约尾。
3.简述风险分担的原则
《公约》对买卖双方风险的分担采用了下列原则:
(1)以交货时间确定风险的原则
《公约》规定,从买方接收货物时起,风险移转到买方承担,采用的是所有权与风险相分离的原则。
我国的合同法采取的也是这个原则,称之为“交付主义”原则。
有些国家是以所有权的转移时间作为风险转移的时间,
(2)国际惯例优先原则
《公约》规定,双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。
对于货物风险的转移,国际惯例有明确的规定。
例如,根据2000年《国际贸易术语解释通则》,FOB、CIF、CFR的合同,风险的划分是以装运港的船舷为界。
合同如选择这些贸易术语,就优先适用。
(3)过失划分的原则
《公约》规定,货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏,买方支付价款的义务并不因此解除,除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为。
意思是假若货物的损坏或灭失是由于卖方发生违约行为所致,则风险还是由卖方承担。
(4)特定化(划拨)是风险发生转移的前提条件
《公约》规定,货物在划拨到合同项下前,风险不发生转移。
划拨也称特定化,是指将某一笔货物确定在某一个合同项下,使合同中的标的是确定的,该标的就是用来履行合同的,不能挪为他用
4.履行合同应当注意哪些问题?
答:
当国际货物买卖合同签订后,合同的双方当事人应严格按照规定履行各自的义务。
按照合同规定的品质、数量、包装和时间地点交付货物是卖方的主要义务,也是卖方行使收取货款的权利的前提条件。
按照合同规定的金额与时间支付货款是买方的主要义务,同时也是卖方履行交货义务的前提条件。
具体地说,卖方履行合同的义务主要包括交付货物、交付单据、货物的质量担保、货物的权利担保等。
买方应当依据合同约定的地点、时间履行支付货款手续。
买方应采取一切理应采取的行动,以期卖方能交付货物;同时,买方按时提取货物。
第四章国际商务代理制度
——代理法
答:
合法。
我国民法通则规定:
代理人与第三人恶意串通,损害被代理人利益,被代理人由此受到的损失由代理人和第三人负连带赔偿责任。
所以,百恒商务代理公司作为该培训中心的主办单位,应当对此承担连带责任。
答:
合法。
因为代理人在代理协议的有效期限内以及在代理协议终止的一段时期内,都不得把在代理过程中获知的商业秘密泄漏给第三人,也不得利用这些资料同被代理人进行不正当竞争。
所以,虹响商务公司应给予赔偿。
答:
上海贸易公司应支付中原货代公司的空车费。
因为被代理人执行货运委托书规定之外的事务而支出的费用,则有权要求被代理人予以支付。
答:
不合法。
因为代理人应当在被代理人的授权范围内,按照被代理人的合法指示完成代理任务。
本案例威力物业代理公司利用斯利物流公司获取低价的机会,为自己谋取500亩地块显然不合代理法的有关规定。
答:
上海国际货代公司应承担赔偿责任。
因为代理人在完成代理任务过程中应诚实勤勉地履行其职责,如由代理人造成的被代理人的损失要承担赔偿责任。
。
本案例由于上海国际货代公司是代理人,应对没有固定货物的支架造成的货损担赔偿责任。
答:
是间接代理。
因为间接代理是代理人以自己名义,但为了被代理人的利益而与第三人所为法律行为。
本案例上海进出口公司受上海鸿翔洁具有限公司的委托,与日本TOTO株式会社签订进口合同。
答:
是未披露代理。
披露代理是指代理人虽然得到被代理人的授权,但在与第三人签订合同时,不表明自己的代理身份,直接以自己名义与第三人签订合同。
本案例A代理公司与地产商谈判时,没有表明代理身份,并以其名义与地产商谈判、签订土地购买协议。
答:
要求无权代理人承担支付空车费责任。
因为大陆法系和英美法系都认为XX的代理,在被代理人追认以前,第三人可以对其提起诉讼,要求无权代理人承担损害赔偿责任本案例李先生未经公司授权将自己的私活5个40英尺货柜,以公司名义与宁波货代公司签订了货运委托书,所以是无权代理,应承担支付空车费责任。
答:
由日本高田公司承担支付货款责任。
因为该案例是法理上的表见代理,其是指行为人虽无代理权,但善意的第三人有充分理由相信行为人具有代理权,并与其发生法律行为,该法律行为的后果应当直接由被代理人承担的代理。
因此本案例应由日本高田公司承担支付货款责任。
当然,日本高田公司可向大山进行追偿。
答:
是总代理。
因为总代理人根据总代理合同的约定取得在一定范围内的总代理权,从事国际销售活动,也有权委托其他代理人即分代理人进行相应的国际销售活动。
独家代理是在指定地区和期限内单独代表委托人行事,从事代理协议中规定的有关业务的代理人,委托人在该地区内不得委托其他代理人。
所以,该案例上海洁具有限公司是属于总代理。
答:
是一般代理。
因为总代理人根据总代理合同的约定取得在一定范围内的总代理权,从事国际销售活动,也有权委托其他代理人即分代理人进行相应的国际销售活动。
一般代理是指在同一地区和期限内委托人可同时委派几个代理人代表委托人行为。
前者是总代理代表委托人指定分代理人;后者委托人指定的几个代理人代。
所以,该案例是一般代理。
答:
上海进出口公司与南通建筑工程队的代理合同是拥有外贸经营权与无外贸经营权企业之间的代理,因为南通建筑工程队显然是无外贸经营权的企业;上海进出口公司与TOTO(上海)有限公司的代理合同是拥有外贸经营权企业之间的代理,因为独资企业有进出口权;上海进出口公司与太平洋瓷器公司的代理合同是拥有外贸经营权企业之间的代理,因为该公司有外贸部,显然是有进出口权的。
答:
委托人南通制鞋公司受托人未经协商,单方面同意了日商的价格要求,违反了有关规定,即“不得自行对外询价或进行商务谈判,不得自行就合同条款对外作任何形式的承诺。
”同时,未能按合同规定交货时间完成生产,导致违约,故由其承担赔偿责任。
答:
受委托人成都进出口公司未能及时办理托运手续,导致不能按合
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