史上最全劳动合同法经济补偿金和赔偿金计算的教材模板.docx
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史上最全劳动合同法经济补偿金和赔偿金计算的教材模板
劳动协议法中经济赔偿金和赔偿金计算教程
一、用人单位需向劳动者支付经济赔偿金23种情形
依据《劳动协议法》要求,在23种情形下,用人单位需向劳动者支付经济赔偿金:
(一)劳动者解除劳动协议,用人单位应该支付经济赔偿金有11种情形:
1、用人单位未根据劳动协议约定提供劳动保护或者劳动条件,劳动者解除劳动协议;
2、用人单位未立刻足额支付劳动酬劳,劳动者解除劳动协议;
3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资,劳动者解除劳动协议;
4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者解除劳动协议;
5、用人单位规章制度违反法律、法规要求,损害劳动者权益,劳动者解除劳动协议;
6、用人单位以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使劳动者在违反真实意思情况下签订或者变更劳动协议,致使劳动协议无效,劳动者解除劳动协议;
7、用人单位免去自己法定责任、排除劳动者权利,致使劳动协议无效,劳动者解除劳动协议;
8、用人单位签订劳动协议违反法律、行政法规强制性要求,致使劳动协议无效,劳动者解除劳动协议;
9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动,劳动者解除劳动协议;
10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动协议;
11、法律、行政法规要求其她情形。
(二)用人单位解除或终止劳动协议,应该向劳动者支付经济赔偿金有12情形:
1、用人单位提出,双方协商解除劳动协议。
2、劳动者患病或者非因工负伤,在要求医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排工作,用人单位解除劳动协议;
3、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动协议;
4、劳动协议签订时所依据客观情况发生重大改变,致使劳动协议无法推行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动协议内容达成协议,用人单位解除劳动协议;
5、用人单位依据企业破产法要求进行重整,依法淘汰人员;
6、用人单位生产经营发生严重困难,依法淘汰人员;
7、企业转产、重大技术革新或者经营方法调整,经变更劳动协议后,仍需淘汰人员,用人单位依法定程序淘汰人员;
8、其她因劳动协议签订时所依据客观经济情况发生重大改变,致使劳动协议无法推行,用人单位依法定程序淘汰人员。
9、劳动协议期满,劳动者同意续订劳动协议而用人单位不一样意续订劳动协议,由用人单位终止固定时限劳动协议;
10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动协议;
11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动协议;
12、法律、行政法规要求其她情形
【操作指导】用人单位在实践中需注意,协商解除劳动协议用人单位需支付经济赔偿前提条件是解除劳动协议动议系用人单位首先提出,假如是劳动者主动提出要求解除劳动协议,即劳动者主动要求辞职,此种情况下双方协商解除劳动协议用人单位可不支付经济赔偿。
二、经济赔偿计算基数中工资确定
《劳动协议法》第四十七条要求,劳动协议解除或终止后,用人单位应该根据劳动者在本单位工作年限,每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付经济赔偿。
六个月以上不满一年,按一年计算;不满六个月,支付半个月工资经济赔偿。
计算经济赔偿金“工资”标准怎样确定?
实践中很多用人单位在计算经济赔偿时,以劳动者最低工资或基础工资作为计算基数,损害了劳动者正当权益。
这就必需了解“工资”含义。
《相关落实实施〈中国劳动法〉若干问题意见》(劳部发<1995>309号)第五十三条要求,劳动法中“工资”是指用人单位依据国家相关要求或劳动协议约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者劳动酬劳,通常包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、延长工作时间工资酬劳以及特殊情况下支付工资等。
实践中劳动者工资通常有基础工资、应发工资、实发工资之分。
基础工资通常是用人单位给劳动者设定底薪,通常未包含加班工资、津贴、补助、福利待遇等。
应发工资是指劳动者提供正常劳动根据法律要求应该取得全部工资,包含了基础工资、加班工资、奖金、津贴等。
实发工资是劳动者每个月实际拿到工资,通常会被扣减部分费用,比如代扣代缴社会保险费、所得税,扣伙食费、房租费等,劳动者实际到手金额通常会比应发工资少。
经济赔偿金计算应该以劳动者应发工资作为基数,而不是以基础工资、实发工资为基数。
基础工资仅仅是劳动者工资一部分,显然不能作为经济赔偿计算基数,而实发工资并不能真实表现劳动者工资水平,比如用人单位不按要求支付加班费、克扣工资等违法行为都可造成实发工资低于劳动者实际工资,显然也不能作为经济赔偿计算基数。
【经典案例】某企业因客观情况发生重大改变,与部分职员解除协议,职员李某因经济赔偿金计算问题与单位发生争议,向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,企业每个月实发给李某工资为1900元/月,李某工资由基础工资1300元+加班工资300元+岗位津贴200元+住房补助100元+津贴100元组成,企业每个月在发放工资时扣减伙食费100元,实际每个月发放1900元。
李某要求根据元标准计算赔偿金,而企业开始要求根据1300元标准计算赔偿金,后企业作出让步,只同意根据1900元作为基数计算。
【律师评析】本案企业要求以李某基础工资1300元计算经济赔偿是不符正当律要求,一样,以1900元作为基数也是错误,李某虽每个月实际到手工资为1900元,但这是企业扣减伙食费后工资额,并非李某应得工资,应以元作为经济赔偿计算基数。
【操作指导】工资是一个总额概念,包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、加班加点工资、特殊情况下支付工资。
在计算经济赔偿金时,应该以劳动者应发工资作为计算基数。
三、计算经济赔偿中劳动者工作年限确定
《劳动协议法》第四十七条要求,经济赔偿按劳动者在本单位工作年限,每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。
劳动者在本单位工作年限,应该从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算,即在劳动者入职之日开始计算。
劳动者与用人单位未签订劳动协议,不影响工作年限计算。
因用人单位合并、吞并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原所以改变工作单位,其改变前工作时间能够计算为“在本单位工作时间”。
另外,对于军人军龄问题,依据《中国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行措施》(中发[2001]3号)第三十七条以及国务院、中央军委《相关退伍义务兵安置工作随用人单位改革实施劳动协议制度意见》(国发[1993]54号)第五条要求,军队退伍、复员、转业军人军龄,计算为接收安置单位连续工龄。
原劳动部《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》(劳部发[1994]481号)要求,经济赔偿金按职员在本单位工作年限计发,所以,企业与职员解除劳动关系计发法定经济赔偿金时,退伍、转业军人军龄应该计算为“本单位工作年限”。
【操作指导】劳动者应该把握“本单位工作年限”含义,不是本单位工作年限,通常不能够计算进来。
四、“六个月以上不满一年,按一年计算;不满六个月,向劳动者支付半个月工资经济赔偿”了解与适用
《劳动协议法》第四十七条要求,经济赔偿按劳动者在本单位工作年限,每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年,按一年计算;不满六个月,向劳动者支付半个月工资经济赔偿。
这里“六个月以上不满一年”、“不满六个月”,是指四种情形:
第一个情形是指劳动者在本单位工作时间六个月以上不满一年,如八个月;
第二种情形是指劳动者在本单位工作时间在六个月以下,如劳动者工作三个月;
第三种情形是指劳动者在本单位工作时间超出一年但余下工作时间在六个月以上不满一年,如三年零九个月;
第四种情形是指劳动者在本单位工作时间超出一年但余下工作时间在六个月以下,如二年零四个月。
在向劳动者支付经济赔偿时,对上述六个月以上不满一年,按工作一年标准计算,六个月以下,经济赔偿按半个月工资标准计算。
如工作时间三年零九个月,支付经济赔偿为四个月工资,工作时间二年零四个月,支付经济赔偿为二个半月工资。
【操作指导】假如劳动者工作时间恰好是六个月,经济赔偿该按半个月还是一个月计算?
中国法律要求“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,通常包含本数;所称“不满”、“以外”,通常不包含本数。
所以工作时间恰好六个月,经济赔偿根据一个月工资计算。
五、经济赔偿能否分期支付
《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》(劳部发<1994>481号)第二条要求,对劳动者经济赔偿金,由用人单位一次性发给。
第十二条要求,经济赔偿金在企业成本中列支,不得占用企业按要求百分比应提取福利费用。
所以,用人单位支付给劳动者经济赔偿应该一次性支付,用人单位要求分期支付,劳动者有权给予拒绝。
【操作指导】实践中,假如用人单位与劳动者私下协商处理,劳动者也一样用人单位分期支付,法律可不干预。
六、劳动协议法环境下额外经济赔偿金是否继续适用
《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》(劳部发<1994>481号)第十条要求,用人单位解除劳动协议后,未按要求给予劳动者经济赔偿,除全额发给经济赔偿金外,还须按该经济赔偿金数额百分之五十支付额外经济赔偿金。
《劳动协议法》没有继续沿袭之前要求,针对用人单位不按要求支付经济赔偿做了新要求。
《劳动协议法》第八十五条第(四)项要求,用人单位解除或者终止劳动协议,未依据本法要求向劳动者支付经济赔偿,由劳动行政部门责令限期支付经济赔偿;逾期不支付,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金。
所以,在新劳动协议法下,用人单位解除或者终止劳动协议,未依法向劳动者支付经济赔偿,劳动者不能再主张经济赔偿金50%额外经济赔偿金。
【操作指导】用人单位按应付经济赔偿金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金适应是有条件,即必需在劳动行政部门责令用人单位限期支付情况下,用人单位仍逾期不支付情形下才适应。
假如在劳动行政部门责令用人单位限期支付经济赔偿后,用人单位向劳动者支付了经济赔偿,则用人单位无需支付赔偿金。
相比《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》(劳部发<1994>481号)要求,实际上减轻了用人单位法律责任。
七、劳动者可否同时向用人单位主张经济赔偿金和赔偿金
用人单位因违反劳动协议给劳动者造成损害,在支付经济赔偿后劳动者能否要求用人单位支付赔偿金以填补其经济损失?
《劳动法》第九十一条要求,用人单位有下列侵害劳动者正当权益情形之一,由劳动行政部门责令支付劳动者工资酬劳、经济赔偿,并能够责令支付赔偿金:
(1)克扣或者无故拖欠劳动者工资;
(2)拒不支付劳动者延长工作时间工资酬劳;(3)低于当地最低工资标准支付劳动者工资;(4)解除劳动协议后,未依据本法要求给予劳动者经济赔偿。
违反《劳动法》相关劳动协议要求赔偿措施(劳部发〔1995〕223号)第二条要求,用人单位有下列情形之一,对劳动者造成损害,应赔偿劳动者损失:
(1)用人单位有意拖延不签订劳动协议,即招用后有意不按要求签订劳动协议以及劳动协议到期后有意不立刻续订劳动协议;
(2)因为用人单位原因签订无效劳动协议,或签订部分无效劳动协议;(3)用人单位违反要求或劳动协议约定侵害女职员或未成年工正当权益;(4)用人单位违反要求或劳动协议约定解除劳动协议。
第三条要求,本措施第二条要求赔偿,按下列要求实施:
(1)造成劳动者工资收入损失,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%赔偿费用;
(2)造成劳动者劳动保护待遇损失,应按国家要求补足劳动者劳动保护津贴和用具;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失,除按国家要求为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%赔偿费用;(4)造成女职员和未成年工身体健康损害,除按国家要求提供诊疗期间医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%赔偿费用;(5)劳动协议约定其她赔偿费用。
最高人民法院相关审理劳动争议案件适使用方法律若干问题解释(法释<>14号)第十五条要求,用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动协议,用人单位应该支付劳动者劳动酬劳和经济赔偿,并可支付赔偿金:
(1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动;
(2)未根据劳动协议约定支付劳动酬劳或者提供劳动条件;(3)克扣或者无故拖欠劳动者工资;(4)拒不支付劳动者延长工作时间工资酬劳;(5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资。
《劳动协议法》第八十五条要求,用人单位有下列情形之一,由劳动行政部门责令限期支付劳动酬劳、加班费或者经济赔偿;劳动酬劳低于当地最低工资标准,应该支付其差额部分;逾期不支付,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金:
(1)未根据劳动协议约定或者国家要求立刻足额支付劳动者劳动酬劳;
(2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资;(3)安排加班不支付加班费;(4)解除或者终止劳动协议,未依据本法要求向劳动者支付经济赔偿。
依据上述要求,在法定情形下,劳动者可同时向【操作指导】实践中赔偿金多适适用于劳动监察程序中,通常由劳动行政部门责令用人单位支付。
八、经济赔偿金是否需纳个人所得税
实践中常有用人单位咨询其向劳动者支付经济赔偿金能否扣除个人所得税问题,《相关个人与用人单位解除劳动关系取得一次性赔偿收入征免个人所得税问题通知》(财税〔〕57号)要求,个人因与用人单位解除劳动关系而取得一次性赔偿收入(包含用人单位发放经济赔偿金、生活补助费和其她补助费用),其收入在当地上年职员平均工资3倍数额以内部分,免征个人所得税;超出部分根据《国家税务总局相关个人因解除劳动协议取得经济赔偿金征收个人所得税问题通知》(国税发〔1999〕178号)相关要求,计算征收个人所得税。
《国家税务总局相关个人因解除劳动协议取得经济赔偿金征收个人所得税问题通知》要求以下:
(l)对于个人因解除劳动协议而取得一次性经济赔偿收入,应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
(2)考虑到个人所得一次性经济赔偿收入数额较大,而且被解聘人员可能在一段时间内没有固定收入,所以,对于个人所得税一次性经济赔偿收入,可视为一次取得数月工资、薪金收入,许可在一定时限内进行平均。
具体平均为:
以个人所得一次性经济赔偿收入,除以个人在本企业工作年限数,以其商数作为个人月工资、薪金收入根据税法要求计算激纳个人所得税。
个人在本企业工作年限数按实际工作年限数计算,超出按计算。
(3)根据上述方法计算个人一次性经济赔偿收入应纳个人所得税税款,由支付单位在支付时一次性代扣,并于次月7日内缴入国库。
(4)个人按国家和地方政府要求百分比实际缴纳住房公积金、医疗保险金、基础养老保险金、失业保险基金在计税时应给予扣除。
(5)个人在解除劳动协议后又再次任职、受雇,对个人已缴纳个人所得税一次性经济赔偿收入,不再与再次任职、受雇工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。
【操作指导】怎样了解一次性赔偿收入在当地上年职员平均工资3倍数额以内部分,免征个人所得税?
比如某地域上年职员年平均工资为30000元,则劳动者取得经济赔偿金在90000元内可免征个人所得税,注意这里是上年职员平均工资3倍而非上年职员月平均工资3倍,一字之差,结果截然不一样。
九、用人单位解除或终止劳动协议无须支付经济赔偿情形
用人单位在下列情形下解除或终止劳动协议可不向劳动者支付经济赔偿:
(一)协商解除:
劳动者提出,双方协商一致解除劳动协议;
(二)过失性解聘:
劳动者有下列情形之一,用人单位能够解除劳动协议:
(1)在试用期间被证实不符合录用条件;
(2)严重违反用人单位规章制度;
(3)严重渎职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;
(4)劳动者同时与其她用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不更正;
(5)因本法第二十六条第一款第一项要求情形致使劳动协议无效;
(6)被依法追究刑事责任。
(三)特殊情况下劳动协议终止:
(1)劳动者开始依法享受基础养老保险待遇;
(2)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪;
(3)以完成一定工作任务为期限劳动协议期限届满终止;
(4)固定时限劳动协议到期,用人单位维持或者提升劳动协议约定条件续订劳动协议,劳动者不一样意续订而终止劳动协议。
【操作指导】实践中因劳动者提出而协商一致解除劳动协议,用人单位应该以书面形式确定系由劳动者提出,不然发生纠纷时将很麻烦。
十、未支付经济赔偿与加付赔偿金适用
《劳动协议法》第八十五条第(四)项要求,用人单位解除或者终止劳动协议,未依据本法要求向劳动者支付经济赔偿,由劳动行政部门责令限期支付经济赔偿,逾期不支付,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金。
用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金适用应该满足以下条件:
(1)解除或者终止劳动协议后,用人单位存在未依据法律要求向劳动者支付经济赔偿情形;
(2)劳动者就用人单位违法行为向劳动行政部门投诉;
(3)劳动行政部门责令用人单位限期支付经济赔偿,用人单位仍逾期不支付;
(4)由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金。
从以上条件可知,劳动协议解除或者终止后,用人单位未依据法律要求向劳动者支付经济赔偿,劳动者不能直接申请仲裁或起诉要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准加付赔偿金,应该经过行政救助路径主张该权利。
【操作指导】实践中应该区分行政程序和司法程序,二者不能混淆。
十一、协商支付经济赔偿与劳动者事后反悔适用
劳动者与用人单位解除或者终止劳动协议后,就经济赔偿问题签署协议,并已按协议约定数额领取经济赔偿金,但事后反悔,要求用人单位依法支付未足额给付经济赔偿金能否取得支持应区分情况作出处理:
(1)劳动者与用人单位就劳动协议解除或终止经济赔偿达成协议,协议中约定经济赔偿金额低于法定标准,标准上应认定无效,属于用人单位免去自己法定责任、排除劳动者权利条款。
劳动者按协议领取经济赔偿金后,在法定时限内申请仲裁、提起诉讼,要求用人单位依法支付未足额给付经济赔偿金,应予支持,不得以双方已达成协议,且实际推行为由,驳回劳动者诉求。
(2)但假如劳动者与用人单位签署协议中已明确通知国家法律法规对经济赔偿计算方法和计算标准,劳动者明知协议所约定赔偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签署协议,即使赔偿标准及数额低于法律或法规要求,应该视为劳动者对自己权利自行处分,劳动者按协议领取经济赔偿金后反悔,应该驳回其诉求。
用人单位请求经济赔偿金与赔偿金,经济赔偿金与赔偿金能够并存。
(3)劳动者领取经济赔偿金后,对用人单位未依法足额给付经济赔偿金,超出法定时限申请仲裁或提起诉讼,丧失胜诉权,应驳回劳动者请求。
【操作指导】实践中用人单位和劳动者就经济赔偿达成协议情况比较多,为了避免劳动者领取经济赔偿后又申请仲裁、提起诉讼风险,用人单位和劳动者在签署协议书时应该通知国家法律对经济赔偿要求,并在协议书中通知劳动者依法可取得经济赔偿数额。
可作以下约定:
依据法律相关要求,甲方(用人单位)应该支付乙方(劳动者)经济赔偿累计人民币×××元,经甲、乙双方平等协商,乙方(劳动者)同意甲方一次性向乙方支付经济赔偿×××元,与法定标准差额部分乙方自愿放弃。
十二、经济赔偿金、违约金同时适用
经济赔偿金是指在劳动协议解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者经济上补助,是用人单位对符合特定情况下劳动者支付类似于赔偿性质款项。
违约金是劳动协议当事人在协议中预先约定当一方不推行协议或不完全推行协议时,由违约一方支付给对方一定金额货币。
在用人单位违反劳动协议约定情况下,劳动者同时请求经济赔偿金和违约金怎样处理问题,相关法律并没有明确要求。
笔者认为,经济赔偿金和违约金产生原因不一样、支付依据不一样、性质和功效不一样、计算标准也不一样,经济赔偿金是对劳动者解除劳动协议面临失业经济补助,而违约金是违约方违反劳动协议处罚,是一个违约责任,所以在特定情形下劳动者同时请求经济赔偿金和违约金,应该给予支持。
但对于过高违约金,当事人能够请求降低。
【经典案例】※申诉人郑某于1995年12月入职被诉单位某物业管理企业任保安,双方签署有劳动协议,最终一期劳动协议期限自9月1日起至12月31日止,郑某工资为800元/月。
11月20日,物业管理企业口头通知郑某因其□□□仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起十日内一次性支付郑某经济赔偿金7200元和违约金5000元。
值得注意是,在劳动协议法施行后,假如双方在协议中约定“协议期内一方违反协议应向对方支付违约金5000元”,该违约金条款对劳动者将不含有法律效力,但对用人单位还是一样有约束力。
劳动协议法明确要求劳动者支付违约金仅适适用于违反培训服务期协议和竞业限制协议,但对用人单位则无限制,双方能够自由约定用人单位违反协议所应负担违约责任。
【操作指导】《劳动协议法》要求劳动者负担违约金仅限于劳动者违反服务期协议和竞业限制协议这两种情形,这是法律为了限制用人单位随意约定违约金而侵害劳动者权益而作出全新要求。
但《劳动协议法》并未限制协议双方当事人在劳动协议中约定用人单位违反劳动协议违约责任,用人单位支付违约金情形可由双方自由约定,不受服务期协议和竞业限制协议这两种情形限制。
十三、经济赔偿支付年限特殊要求
实践中很多用人单位和劳动者都有一个错误认识,认为经济赔偿最多不得超出12个月。
《违反和解除劳动协议经济赔偿措施》(劳部发<1994>481号)要求两种情况下经济赔偿不超出12个月,一是经劳动协议当事人协商一致,由用人单位解除劳动协议,用人单位应依据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资经济赔偿金,最多不超出十二个月。
二是劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动协议,用人单位应按其在本单位工作年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资经济赔偿金,最多不超出十二个月。
《劳动协议法》对该两种情形经济赔偿已经不再设定限额。
《劳动协议法》第四十七条要求:
经济赔偿按劳动者在本单位工作年限,每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年,按一年计算;不满六个月,向劳动者支付半个月工资经济赔偿。
《劳动协议法》虽未对协商一致解除劳动协议和劳动者不能胜任工作被解除劳动协议经济赔偿设定十二个月限额,但创设了一个新赔偿制
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