劳务派遣无固定期限合同.docx

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劳务派遣无固定期限合同

劳务派遣,无固定期限合同

　　篇一：

劳务派遣合同期限问题

　　龙源期刊.cn

　　劳务派遣合同期限问题

　　作者：

黄威

　　来源：

《今日湖北·中旬刊》XX年第02期

　　摘要新修改的《中华人民共和国劳动合同法》于XX年7月1日起实施，此次修改对劳务派遣“三性”进行了详尽解释，但劳务派遣合同期限不进行相应调整，滥用劳务派遣现象依然难以得到有效遏制。

　　关键词劳务派遣“三性”劳务派遣期限滥用

　　XX年新修订的《劳动合同法》规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

”临时性、辅助性、替代性俗称劳务派遣“三性”。

《劳动合同法》修订明确劳务派遣“三性”后，是不是就能解决劳务派遣问题呢？

　　一、劳务派遣合同期限与劳务派遣“三性”相矛盾，修改劳动合同法目的难以实现

　　《劳动合同法》的修订，有很多亮点：

提高了劳务派遣门槛、同工同酬、明确劳务派遣“三性”及处罚。

尤其是《劳动合同法》修订中明确劳务派遣“三性”是整个修法中最令人振奋的条款。

本来，明确了劳务派遣“三性”问题，就解决了劳务派遣滥用问题的“七寸”，但是劳务派遣合同的期限并没有与劳务派遣“三性”规定同步进行修改，劳务派遣的期限依然为“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。

尽管《劳动合同法》修改后，劳务派遣临时性规定为不超过六个月，但劳务派遣期限却应当签订两年以上的固定期限合同，这样相冲突的规定，将导致劳务派遣中的不超过六个月成为“摆设”——即使临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，因劳务派遣期限仍为两年以上，劳务派遣“临时性”为六个月的规定防止劳务派遣被滥用的目的将成为“泡影”。

　　二、劳务派遣合同期限与劳务派遣“临时性”不同步，“临时性”的劳务派遣可以签订无固定期限合同，与立法本意相悖

　　尽管劳务派遣临时性规定为“存续时间不超过六个月”，但劳务派遣期限为两年，这样矛盾的规定，只能使劳务派遣临时性的规定形同虚设。

既然劳务派遣合同期限为两年，两年工作期满之后，单位又可以与劳动者签订两年的劳务派遣合同，劳务派遣也会出现签订无固定期限合同的情形出现。

《劳务派遣若干规定》第八条也规定了劳务派遣可以签订无固定期限劳动合同，笔者认为，劳务派遣两年期限的规定及可以签订无固定期限合同的规定与劳务派遣立法本

　　篇二：

劳务派遣员工适用无固定期限劳动合同吗

　　《劳动合同法》规定，用人单位在某些情形下有义务与劳动者订立无固定期限劳动合同，例如劳动者在用人单位连续工作满十年，或者劳动者与用人单位已连续订立两次固定期限劳动合同等。

在劳务派遣关系中，劳务派遣公司就是《劳动合同法》中所称的用人单位，而被派遣员工则为劳动者。

既然如此，为什么本文题目还会有此一问？

　　《劳动合同法》在关于劳务派遣的特别条款中规定：

“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。

”同时，《劳务派遣暂行规定》第五条也重申了该内容。

　　那么问题来了：

假设一个劳务派遣员工满足了“应当订立无固定期限劳动合同”的条件，究竟他/她是有权要求与劳务派遣公司订立无固定期限劳动合同呢，还是囿于前述特别条款，仍然只能订立“二年以上的固定期限劳动合同”？

　　两种观点

　　有人的地方就有江湖，既然是问题就一定会有争议。

由于没有明确的法律规定，实践中法律人士发展出两种观点，我们在本文中姑且称之为正方观点和反方观点。

　　1.正方观点：

劳务派遣员工也适用无固定期限劳动合同

　　正方的主要理由包括：

　　立法目的——《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》之所以规定劳务派遣单位与员工应订立二年以上的固定期限劳动合同，目的在于避免劳动合同短期化和就业不稳定给劳务派遣员工带来的不利影响。

因此，没有理由否定无固定期限劳动合同对于劳务派遣员工的适用。

　　“举轻以明重”——无固定期限劳动合同没有确定的终止时间，是长期固定期限劳动合同的“升级版”。

法律既然要求劳务派遣单位与员工订立两年以上的固定期限劳动合同，双方当然也可以订立无固定期限劳动合同。

　　2.反方观点：

劳务派遣员工不适用无固定期限劳动合同

　　反方的主要理由包括：

　　文义解释——《劳动合同法》第十二条规定：

“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。

因此，关于劳务派遣的特别条款既然使用了“固定期限劳动合同”这一定义，就明确排除了劳务派遣用工适用无固定期限劳动合同、少于两年的固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同的可能性。

　　体系解释——关于劳务派遣的特别条款应当理解为立法者针对特殊用工形式做

　　出的更细致的规定。

特别条款没有规定的，依照一般规定执行；但是，特别条款中有特殊规定的，则应当依照特殊规定执行。

　　立法本意——劳务派遣只能用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，其中“临

　　时性”工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。

如果要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，则会在某种程度上偏离法律对劳务派遣这一用工形式的定位，违反了立法者的本意。

　　与以上两种观点相应，在实践中劳务派遣公司也存在着两种不同的做法。

有些劳务派遣公司会与符合条件的派遣员工签订无固定期限劳动合同，而另一些劳务派遣公司则坚持签订两年以上固定期限劳动合同。

　　立法变化和司法实践倾向

　　从立法变化和政策导向上来看，我国近期立法加强了对劳务派遣员工的保护力度，逐步赋予了他们与直接雇佣员工相同的权利。

这一趋势分别体现在XX年12月28日全国人大常委会对《劳动合同法》的修正、XX年3月1日生效的《劳务派遣暂行规定》等法律法规，以及一些地方性配套规定。

　　从裁审实践上看，最近一段时间，北京市的一些法院倾向于支持正方观点，即要求劳务派遣单位按照《劳动合同法》的规定与劳务派遣员工订立无固定期限劳动合同。

　　篇三：

劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同

　　劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议——劳务派遣两个重点问题的讨论

　　孙斌

　　本文要讨论的两个重要问题是否能实施，笔者认为均与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。

　　根据《劳动合同法》第六十六条规定：

“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

”

　　由于《劳动合同法实施条例》没有对临时性、辅助性、替代性工作岗位作出具体规定，在现阶段只能从以下三个非正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定：

（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）

　　第三十八条用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

（二）XX年12月全国人大法工委给原劳动部答复

　　所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

　　（三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》（法律出版社XX年版）临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。

辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。

替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。

　　1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论

　　对“三性”工作岗位有了初步了解，下一步就有必要了解为什么《劳动合同法》第五十八条第二款规定：

“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。

　　笔者认为其主要原因有二个：

　　一、立法机关认为：

可以防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定权益。

　　二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工的国有企业、外资企业的利益，给予这些企业更多调整合法用工的时间。

　　立法机关在颁布《劳动合同法》之前，应该初步确定了对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。

笔者认为这一时间最早应该在劳动合同法实施后的3年10个月至11个月之间（即XX年10月至11月期间）。

　　为什么要确定这一时间段？

这是由于劳动合同法对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进行规定，在《劳动合同法》颁布后劳务派遣员工具备要求签订无固定期限劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动合同到期后（如二次签订的劳动合同均为二年）。

　　根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》（劳部发

　　【1997】106号）第五条规定：

“劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。

”即在XX年11月1日起劳务派遣员工就有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。

　　到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释，或者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释，劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同。

如果认可双方签订无固定期限劳动合同，也同时认可违法用工的继续存在。

如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，双方发生争议又不能协商解决而形成集团诉讼时，还是需要有关部门对有关问题作出解释后解决纠纷。

　　笔者认为《劳动合同法》虽然在劳务派遣章节没有对劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定，但立法机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。

　　要特别指出的是：

如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释，必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。

这是由于二者之间存在密切的联系，也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作岗位作出立法解释的原因之一。

　　为什么劳务派遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限劳动合同？

这是由劳务派遣“三性”工作岗位的性质所决定，双方的用工时间只能是短期的，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。

　　如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，除非是长期违法用工，如果按照“三性”工作岗位安排劳务派遣员工，就解除劳动合同给予经济补偿上95%以上劳务派遣单位将无力承担责任：

　　举例：

　　某劳务派遣单位要在３月内解除与５０名平均工作年限１５年劳务派遣员工劳动合同，劳务派遣员工前12月平均月工资为1500元，劳务派遣员工在最后一个用工单位工作年限为１年。

在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济补偿总额为万元（不含代通知金），其中应由劳务派遣单位支付的经济补偿为105万元（50人*1500元*14月），按劳务派遣协议由用工单位支付的经济补偿为万元（50人*1500元*1月），如果劳务派遣单位无力支付经济补偿（即使前期终止劳务派遣协议时，前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应的数额不同的经济补偿），将由谁承担经济补偿？

　　笔者认为：

其结果将由最后与劳务派遣员工发生１年用工关系的用工单位承担全部（或者大部分）责任，而劳务派遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任，作为用工单位在承担责任后也会接受教训，今后将不再使用劳务

　　派遣员工。

　　2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论

　　劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签订竞业限制协议？

笔者认为这一问题首先在立法上存在障碍。

作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，而主动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单位而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不具备签订竞业限制协议的主体资格。

　　其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议，由于受劳务派遣单位经营范围的影响，双方无法在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。

第三劳务派遣员工从事的“三性”工作岗位也决定了劳务派遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。

如果不是现阶段违法使用劳务派遣员工，一些用工单位的关键岗位也不可能由劳务派遣员工去任职。

因而不能从违法使用劳务派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行性。

　　综上所述笔者认为：

由于劳务派遣“三性”工作岗位决定了劳务派遣员工工作性质是短期用工，不适用长期用工、劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派遣员工不能签订无固定期限劳动合同，不能签订竞业限制协议；用工单位也不能与劳务派遣员工竞业限制协议。

　　作者：

湖北大晟律师事务所孙斌律师

　　地址：

武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层