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银行保函
银行保函 银行保函[letterofguarantee]又称“银行保证书”、“银行信用保证书”或简称“保证书”。
银行作为保证人向受益人开立的保证文件。
银行保证被保证人未向受益人尽到某项义务时,则由银行承担保函中所规定的付款责任。
保函内容根据具体交易的不同而多种多样;在形式上无一定的格式;对有关方面的权利和义务的规定、处理手续等未形成一定的惯例。
遇有不同的解释时,只能就其文件本身内容所述来作具体解释。
银行保函的特点:
内容根据具体交易的不同而多种多样;在形式上并无一定的格式;对有关方面的权利和义务的规定、处理手续等未成一定的惯例。
一、银行保函的概念及主要的法律关系
银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件,一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时,由银行履行担保责任。
它有以下两个特点:
1.保函依据商务合同开出,但又不依附于商务合同,具有独立法律效力。
当受益人在保函项下合理索赔时,担保行就必须承担付款责任,而不论委托人是否同意付款,也不管合同履行的实际事实。
即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。
2.银行信用作为保证,易于为合同双方接受。
银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个:
委托人、受益人和担保银行,此外,往往还有反担保人、通知行及保兑行等。
这些当事人之间形成了一环扣一环的合同关系,它们之间的法律关系如下:
1、委托人与受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系或其他权利义务关系。
此合同是它们之间权利和义务的依据,相对于保函协议书和保函而言是主合同,他是其他两个合同产生和存在的前提。
如果此合同的内容不全面,会给银行的担保义务带来风险。
因而银行在接受担保申请时,应要求委托人提供他与受益人之间签订的合同。
2、委托人与银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》而产生的委托担保关系。
《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以详细约定,以明确委托人与银行的权利义务。
《保函委托书》是银行向委托人收取手续费及履行保证责任后向其追偿的凭证。
因此,银行在接到委托人的担保申请后,要对委托人的资信、债务及担保的内容和经营风险进行认真的评估审查,以最大限度降低自身风险。
3、担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。
保函是一种单务合同,受益人可以以此享有要求银行偿付债务的权利。
在大多数情况下,保函一经开立,银行就要直接承担保证责任。
二、见索即付银行保函
依保函的性质不同,可分为从属性保函和见索即付保函。
见索即付保函是指对由银行出具的,书面形式表示在受益人交来符合保函条款的索赔书或保函中规定的其它条件时,承担无条件的付款责任。
1、检索即付保函的历史及特征。
见索即付保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要,由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的,并成为国际担保的主流和趋势,原因主要在于:
第一,从属性保函发生索赔时,担保银行需调查基础合同履行的真实情况,这是其人员和专业技术能力所不能及的,而且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。
银行为自身利益和信誉考虑,绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中,使银行的利益和信誉受到损坏,而趋向于使用见索即付保函。
第二,见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现,可以避免保函委托人提出各种原因如不可抗力、合同履行不能等来对抗索赔请求,可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。
见索即付保函与我国国内经常使用的保证合同有重要区别,它有备用信用证的某些特征:
(1)、见索即付保函具有独立性。
虽然担保人是依照基础合同的一方当事人申请,向基础合同的另一方当事人作出见索即付的承诺,但一旦见索即付保函生效,担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函中所记载的内容为准,而不再受基础合同的影响。
只要受益人按照保函的要求提交了索赔文件,担保人必须付款。
担保人不得主张先诉抗辩权,也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。
即使基础合同的债务人已经履行了合同义务或者基础合同已经因其它原因中止,担保人的责任也不能随之解除。
只有在保函本身的有效期过后,担保人才能解除担保责任。
相反,通常使用的保证合同具有从属性,主合同无效,作为从合同的保证合同亦无效。
(2)见索即付保函具有无条件性。
受益人只要提交了与保函中的约定相符合的索赔文件,担保人即应付款。
担保人并不审查基础合同的履行情况,担保人的付款义务的成立也不以委托人在基础合同履行中违约为前提。
而通常使用的保证合同保证人,其承担保证责任是以基础合同中主债务人违约为前提,保证人可以行使主债务人的抗辩权,即使主债务人本人放弃抗辩权,保证人亦可以行使抗辩权而不受影响。
2、见索即付保函中银行的责任。
(1)、银行仅负有对保函规定的单证在表面上进行谨慎审查的义务。
根据国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》和联合国1995年签订的《联合国独立性保函与备用信用证公约》规定,保证人虽不对受益人所提交的单证的正确性承担责任,但保证人首先应尽合理的谨慎,对单证在表面上是否适当进行审查,如单证是否齐全,只要所提交的单证经合理谨慎、审查符合保函规定的表面要求,保证人就应付款,即便单证的内容是虚假的,形式是伪造的,保证人也不承担过错责任,即被保证人不得以此作为向保证人补偿的抗辩理由。
(2)、银行对受益人的赔偿请求负有通知义务。
在受益人正式提出索赔时,保证人应立即通知委托人,并将受益人所提交的单证悉数传递给委托人,以便委托人根据基础合同的具体履行情况对受益人的索偿提出抗辩。
如果保证人怠于通知并因此给委托人造成损失,保证人应自行承担这部分损失,无权向委托人要求补偿。
此外,除非保证人能十分确定地证明受益人的索偿具有欺诈性,即受益人明知委托人没有违约而恶意提出索偿,否则保证人对受益人索偿的任何拖延都构成对见索即付银行保函的违约。
3、见索即付保函中银行的追偿权问题
(1)、根据委托书和反担保形成的追偿权。
首先,委托人向担保行出具的委托书中应明确记载二项重要内容:
一是委托担保行出具见索即付银行保函,二是承诺一旦担保人依据保函承担付款责任,委托人应无条件立即予以补偿。
其次,担保行还可以要求委托人以其财产或由第三人提供反担保。
根据委托书和反担保函,担保人在承担担保责任后即可对委托人行使追偿权。
若以财产为反担保物,则可以从该担保物的变卖价款中优先受偿。
若由第三人提供保证,则可向反担保人追偿。
(2)、根据代位求偿权而形成的追偿权。
代位求偿权是保证人根据保函的规定履行保证义务后而取得的受益人依基础合同对委托人所拥有的一切权力。
代位求偿权除基础合同权利外,还包括受益人所拥有的各种担保物权或对同意为被担保人的债务承担责任的其他人的追偿权,如在委托人的财产上设立的担保物权和由第三人以保证或其它担保方式提供的各种担保权益。
见索即付保函主要适用于国际融资、国际商务的担保等业务,与其它国内商务或融资时的担保有不同法律特征。
根据我国担保法和担保法司法解释的规定,物的担保是由债务人本身提供的,物的担保优于人的担保;物的担保是由第三人提供时,债权人可以随意选择某一担保人承担责任。
保证人在承担保证责任后,享有对担保物的代位求偿权。
而在见索即付保函下,付款责任顺序通常在保函中事先规定,一般开立见索即付保函的银行承担第一付款人责任,并享有对抵押物代位求偿权,这一点,不同于一般的保证合同。
三、银行在开立保函时应注意的问题
国际担保业务中银行使用的绝大多数为见索即付保函,见索即付保函一经开立,银行将成为第一付款人,承担很大的风险。
因此,为降低风险,银行在开立见索即付保函时应注意以下问题:
(1)、保函应将赔付条件具体化,应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期限等。
(2)、银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金,银行在保证金的额度内出具保函。
(3)、银行向境外受益人出具保函,属对外担保,还必须注意诸如报经外汇管理局批准等对外担保的法律规定。
(4)、银行开立保函,还应该对基础合同的真实性进行认真审核,以防诈骗。
国内的银行做国内业务时大多采用的是从属性保函。
从属性保函是担保人在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制,保留有一定的抗辩权利,只有在一定的条件得到满足之后,担保银行才予以受理、付款。
因此,在从属性保函中,除需要注意以上四点外,怎样在索赔条款中设立条件更成为保函内容的重点。
在实际操作中,有条件的索赔条款一般分为以下几种:
一、在保函中约定,受益人提出索赔请求时,由委托人提供证据证明自己已履行基础合同义务,或受益人没有履行基础合同义务。
在这种情况下,由委托人承担举证责任,如果委托人不能证明,则承担举证不能的不利后果,推定受益人的索赔成立,银行承担担保责任。
二、在保函中约定,受益人提出索赔请求时,同时提出证据证明自己已经履行了基础合同义务,或能够证明委托人没有履行基础合同义务。
在这种情况下,受益人负有举证责任。
如果受益人不能提供证据证明,则银行不予受理,由受益人承担不利责任。
受益人提供的证明材料可以是
发运货物的提单副本、第三家检验机构的商检证明或检验报告、合同双方之间的往来函电、项目监理工程师出具的证明或签字认可的其他书面文件等。
三、在保函中约定,受益人提出的索赔请求,必须经委托人同意或确认,银行才能受理。
在这种情况下,银行作为金融中介的作用大为减少,保函的银行信誉转化为普通的商业信誉,对受益人的保护不利,因此,在实际应用中不被受益人所接受。
四、在保函中约定,受益人的索赔请求,必须经过法院或者仲裁机构生效的裁判文书确定,担保银行仅凭仲裁机构的裁决或法院的判决来实施付款或免于付款责任。
担保银行于签发保函时往往无法知道申请人在保函所涉及的法律诉讼案件中究竟应承担多大的实际赔偿责任,甚至还不能肯定委托人是否必须作出这样的支付,因此,保函项下是否发生赔付,以及实际上应赔付多大的金额等,都要根据法院的有关判决来确定,而绝不能仅仅依据受益人的单方索赔予以支付。
以上这四种类型的索赔条款,是目前我国金融机构在办理从属性保函业务时经常采用,或希望采用的表述,它有利于防范受益人的无理索赔。
所以,对避免使银行卷入商业纠纷,维护担保银行本身的对外形象和声誉也大有益处。
银行保函可以分为哪几类?
银行保函在实际业务中的使用范围很广,它不仅适用于货物的买卖,而且广泛适用于其他国际经济合作的领域。
一、履约保函
在一般货物进出口交易中,履约保函又可分为进口履约保函和出口履约保函。
1.进口履约保函。
进口履约保函是指担保人应申请人(进口人)的申请开给受益人(出口人)的保证承诺。
保函规定,如出口人按期交货后,进口人未按合同规定付款,则由担保人负责偿还。
这种履约保函对出口人来说,是一种简便、及时和确定的保障。
2.出口履约保函
出口履约保函是指担保人应申请人(出口人)的申请开给受益人(进口人)的保证承诺。
保函规定,如出口人未能按合同规定交货,担保人负责赔偿进口人的损失。
这种履约保函对进口人有一定的保障。
二、还款保函
还款保函又称预付款保函或定金保函。
是指担保人应合同一方当事人的申请,向合同另一方当事人开立的保函。
保函规定,如申请人不履行他与受益人订立合同的义务,不将受益人预付或支付的款项退还或还款给受益人,担保人向受益人退还或支付款项。
除上述两种保函外,还可根据其他功能和用途的不同,分为其他种类的保函,如:
投标保函、补偿贸易保函、来料加工保函、技术引进保函、维修保函、融资租赁保函、借款保函等等。
银行保函业务 银行保函业务是指银行应客户的申请而开立的有担保性质的书面承诺文件,一旦申请人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务时,由银行履行担保责任。
银行保函业务的特点:
1、银行信用作为保证,易于为客户接受;
2、保函是依据商务合同开出的,但又不依附于商务合同,是具有独立法律效力的法律文件。
当受益人在保函项下合理索赔时,担保行就必须承担付款责任,而不论申请人是否同意付款,也不管合同履行的实际事实。
即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。
银行保函种类
根据保函在基础合同中所起的不同作用和担保人承担的不同的担保职责,保函可以具体分为以下几种:
借款保函。
指银行应借款人要求向贷款行所作出的一种旨在保证借款人按照借款合约的规定按期向贷款方归还所借款项本息的付款保证承诺。
融资租赁保函。
指承租人根据租赁协议的规定,请求银行向出租人所出具的一种旨在保证承租人按期向出租人支付租金的付款保证承诺。
补偿贸易保函。
指在补偿贸易合同项下,银行应设备或技术的引进方申请,向设备或技术的提供方所作出的一种旨在保证引进方在引进后的一定时期内,以其所生产的产成品或以产成品外销所得款项,来抵偿所引进之设备和技术的价款及利息的保证承诺。
投标保函。
指银行应投标人申请向招标人作出的保证承诺,保证在投标人报价的有效期内投标人将遵守其诺言,不撤标、不改标,不更改原报价条件,并且在其一旦中标后,将按照招标文件的规定在一定时间内与招标人签订合同。
履约保函。
指银行应供货方或劳务承包方的请求而向买方或业主方作出的一种履约保证承诺。
预付款保函。
又称还款保函或定金保函。
指银行应供货方或劳务承包方申请向买方或业主方保证,如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时,则银行负责返还保函规定金额的预付款。
付款保函。
指银行应买方或业主申请,向卖方或承包方所出具的一种旨在保证贷款支付或承包工程进度款支付的付款保证承诺。
其他的保函品种还有来料或来件加工保函、质量保函、预留金保函、延期付款保函、票据或费用保付保函、提货担保、保释金保函及海关免税保函等等。
浅析非格式银行保函常见的法律风险及对策
论文摘要
近年来,银行的保函业务增长迅速,有力地促进了中间业务的发展,但实际操作中,由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位,处于劣势地位的申请人为争取到业务,往往要求银行采用业主固定的格式;银行面临激烈的同业竞争,为吸引客户,只能根据客户要求采用业主格式。
一般情况下受益人提供的保函文本,条件比较苛刻,并且不允许更改,直接加大了银行的风险和责任。
本文从银行不可接受的条款类型、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施两个方面对非格式银行保函常见的法律问题及对策进行了粗浅的探讨。
笔者认为,非格式银行保函要发生法律上的效力及减少风险必须做到:
对一些非原则性问题,则应坚持能修改的积极修改,如确属不能修改的而又属业务必需,应力求控制好操作风险,确保在银行承担保证责任后,能及时得到追索,化解风险。
关键词:
非格式银行保函不可接受条款风险防范控制措施
一、理论前提
近年来,银行的保函业务增长迅速,有力地促进了中间业务的发展,但实际操作中,由于作为保函受益人的业主在日益激烈的市场中处于绝对优势地位,处于劣势地位的申请人为争取到业务,往往要求银行采用业主固定的格式;银行面临激烈的同业竞争,为吸引客户,只能根据客户要求采用业主格式。
一般情况下受益人提供的保函文本,条件比较苛刻,并且不允许更改,直接加大了银行的风险和责任。
如见索即付条款、不封口保证期限条款、无须通知银行合同修改条款等保函条款已经成为目前银行出具的非格式保函的常见条款,其间的法律风险不容忽视。
为防范和化解保函业务合同文本使用中的法律风险,应当将这些条款加以分类并采取相应的风险防范措施。
二、银行不可接受的条款类型
在开展保函业务中,既要坚持业务发展,又要防范风险,对一些违法、违规性条款应坚决否决,不予接受。
主要包括以下几类条款:
1、保函合同中没有明确的保证责任的最高限额。
银行不宜接受没有明确限额的保函。
如果缺少保证责任金额最高限制条款,根据《担保法》的有关规定往往就被推定为保函出具银行应对保函申请人所欠保函受益人的主债务的全部金额承担保证责任,尤其是见索即付保函之外的从属性保函。
这种情况下,保函出具银行的责任风险可能会失控。
如有的保函约定:
保证范围包括xxx(本金)及相关利息。
这种情况下,由于利息的计算时间没有约定,实际上担保金额处于一个不确定的状态,是属于银行不可接受的条款
2、保证范围涉及道德风险的条款。
一些投标保函中往往将“投标企业通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知第*条和第*条规定有腐败和欺诈行为的,银行将承担保证责任”或“投标人的投标文件有虚假内容,且性质恶劣”或“投标人在投标过程中有弄虚作假、欺诈行为的”等作为银行保证范围。
在保函业务中,银行承担的是经营风险和法律风险,是属于民事责任范畴,而腐败和欺诈行为及虚假内容系道德风险,也可能涉及刑事犯罪,银行对其风险也难以进行评估和预测,因此银行不应接受上述条款。
3、保函中约定保证期间起始日早于银行出具的保函日期的。
如银行出具的保函是2005年5月5日,而《出具保函申请书》、《出具保函协议书》及保函中约定的保证期间的起始日为2005年3月20日。
这种保函条款风险较大,而且可能保证责任实际已经先于保函出具日产生,对于此条款应要求受益人修改,如受益人不接受上述修改,银行不应接受该类保函。
4、保函中要求银行作为主债务人的。
一般表述为:
银行不仅作为担保人而且作为主要债务人等条款内容的。
我认为银行在保函中承担的担保责任是第二性的补充赔偿责任,而不是自主性的履约责任,担保责任与主债务责任,是二种不同性质的法律责任,银行开立保函并不是替代保函申请人成为主债务人或基础交易的当事人,所以,银行不应接受上述条款。
5、保函单独转让条款。
即受益人要求保函项下的权利可单独转让的,我认为此条款是不能接受的。
因为此条款意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让。
而目前在我国,《担保法》虽然没有明确限制保证债权的独立转让,但是对抵押权的独立转让作出了明确的限制,因此,从法理让分析保证债权的转让也没有法律上的依据,该转让条款是无效的。
但如保函是为在国外的受益人所出具的,则一旦接受此条款则可能是有效的。
但在这种情况下,将导致银行承担的风险和履行义务的对象处于一种不可预测的状态,对风险也难以进行评估和分析,无法确认应当向谁承担义务,容易导致争议的发生。
同时,也将可能由于保函的可转让性与《出具保函协议书》不一致而引起银行与申请人之间的纠纷。
三、对于一些非原则性风险条款的风险防范与控制措施
对一些非原则性问题,则应坚持能修改的积极修改,如确属不能修改的而又属业务必需,应力求控制好操作风险,确保在银行承担保证责任后,能及时得到追索,化解风险。
银行在接受除上述第一条规定条款以外的风险条款时,应确保《出具保函申请书》、保函内容、《出具保函协议书》及《反担保函》的内容相一致,必须做到四者相匹配。
这一类条款主要有如几种:
(一)关于见索即付条款。
该条款一般表述为“银行在收到你方(受益人)以书面形式要求付款时,我行不要求你方出具证明或说明背景、理由”、“银行将按买方的要求付给买方等。
”或“我行对你方的索赔不挑剔、不争辩,并将在—日内付款。
”等。
我国《担保法》没有确认“见索即付”这种性质的保函,但见索即付保函的出具是银行根据国际惯例的一种通行做法。
这种保函对受益人来说最为有利,也是受益人最乐于接受的一种担保方式。
根据保函的约定受益人向银行索赔时,只须凭一个书面通知,无须提供有关违约事实及证据,银行收到受益人的上述书面通知就必须付款。
对银行而言,见索即付的保证方式风险主要在于:
第一,保证责任更加严厉。
见索即付保证是一种典型的独立担保,而独立担保所具有的索赔无需提供被保证人违约的证据,只有证明保函受益人的索赔是出于欺诈,保证银行才可以拒绝付款,保函的效力及抗辨权独立于基础合同关系等特点,使见索即付的保证责任远远严厉于一般保证和连带责任保证,保证责任的严厉必将加大保函出具行的风险;第二,与《出具保函协议书》的内容不相匹配,例如:
建设银行总行统一格式的《出具保函协议书》中约定,银行“在审查有关索赔文件或证明,确认符合保函约定的索偿条件后”对外付款。
两者之间约定不一致,可能会导致银行卷入保函申请人与受益人因履行主合同而产生的纠纷之中;或导致在银行向受益人付款后,被保证人以银行未对索赔文件作审查即付款,违反《出具保函协议书》的约定,损害其利益为由拒绝承担责任,从而使银行与被保证人之间产生纠纷。
因此,如必须接受该类条款,在实际操作中应注意:
1)《出具保函申请书》中的保证方式应填写为见索即付,而不应是连带责任;2)在《出具保函协议书》中保证方式项应填写为见索即付;3)在《出具保函协议书》中写明保函出具银行在收到受益人所提供的索赔文件,并确定符合保函所约定的索偿条件后,无须受益人提供任何违约证明,也无须征得被保证人同意即可对外付款,且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响,对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定,银行有独立的判断权。
(二)关于不明确的保证期间条款。
银行格式的保函约定了明确的保证期间,但是受益人提供的保函大多都没有明确约定保证期间,保证期间难以明确界定,不利于银行控制风险。
如接受受益人的以上条款,银行的风险主要有两方面:
一是容易导致经办人员对银行实际应承担的保证责任期间作出错误判断,不利于银行对保函管理。
依法律规定对于“不确定的保证期限”实际应承担的保证责任期间一般要长于约定的期限一段时间,而经办人员往往容易保证期间误认为就是约定的期限。
二是向受益人赔款后,再向保函申请人追索时,保函申请人可能会以保证期间与《出具保函协议书》中的约定有差异为由拒绝付款,从而导致纠纷的产生。
上述这种不明确保证期间主要有以下几种表述方式:
1、保函的保证期间约定不明确。
常见的表述如下:
1)本履约保函有效期自保函签发之日至合同条款规定的质量保证期满之日;2)本保函有效期至保函受益人签发最一期验收证书之日或工程竣工验收之日;3)本保函在工程验收合格之前一直有效等等;上述规定将保函有效期的长短决定权赋予保函受益人,银行处于被动地位。
同时上述约定使得约定的保证期间存在等于主合同履行期限的情况,按《担保法》第32条规定“保证期间短于或等于主合同期间,视为未约定保证期间,保证期间为主债务履行期届满6个月”。
也就是说,在上述约定情况下,主合同期满后的6个月,银行仍应承担保证责任。
例如在前述1)的情况下,银行在质量保证期满之日后六个月内仍然应当承担保证责任。
因此,为防范风险,银行应要求客户在《出具保函申请书》对保证期间的表述应与保函中对有效期的表述一致;在《出具保函协议书》保函保证期限填写“详见约定条款”,同时在“其他约定事项”中应增加约定,本合同项下保函的保证期间至《xx合同》约定的质量保证期满或保函受益人签发最后一期验收证书之日或工程竣工验收之日等等与保函中对保函有效期一致的表述;同时约定在保函项下主合同履行完毕后,甲方应当督促受益人及时签发验收证书(质量保证书),甲方有义务将验收证书(质量保证书)的复印件及时交付乙方。
如属于上述情况的,在《反担保函》第3条保证期间应填写为:
本反担保函签发之日至《出具保函协议书》项下保函有效期届满后24个月。
2、有些保函约定有两个不同的保证期间或保函有效期。
如约定“本保函至投标截止期X日后或开标后第X天失效等等”或“本保函有效期至《XX合同》规定的质量保证期满后X天或X年X月X日”或“《XX合同》项下项目试运行半年后失效,即X年X月X日”。
这就势必导致保函出现二个不同的保证责任期限,一旦引起诉讼
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