员工管理关于劳动关系协调法中若干问题的思考.docx

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员工管理关于劳动关系协调法中若干问题的思考

（员工管理）关于劳动关系协调法中若干问题的思考

关于劳动关系协调法中若干问题的思考

劳动关系协调法又称劳动关系法，即以规范劳动关系运行和实现劳动关系协调为基本职能的法律规范的总称。

于劳动法体系中，它是和劳动条件基准法和劳动保障法相且列的壹个重要组成部分，主要由劳动合同法、集体合同法、内部劳动规则法、职工参和法和劳动争议处理法所构成。

于现阶段的劳动立法工作中，劳动关系协调法的完善显得特别急迫。

本文仅就其中若干问题作些思考。

壹、关于用人单位团体的思考

用人单位团体，于国外称雇主协会，是由用人单位依法组成的，旨于代表、维护和增进各用人单位（雇主）于劳动关系中的共同利益而和工会抗衡和交涉的团体。

它作为劳动关系协调机制的壹个要素而存于，对实现劳动关系协调的社会化和组织化具有不可替代的作用。

我国目前仍不存于用人单位团体。

于政府、劳动者和用人单位三方参和劳动关系协调的实践中，尽管企业主管部门或企业家协会曾经或仍于充当用人单位方面代表的角色，但均缺乏法律依据和理论依据。

企业主管部门是代表政府管理企业的行政机关，和作为社团的企业团体不是同壹类主体。

企业家协会虽然属于社团，但毕竟是企业家的团体而非企业的团体，且且，由于其成员只限于国有企业运营者而不具有普遍的代表性（不能代表非国有企业）。

用人单位团体缺位，于计划经济中仍未尝不可，而于社会主义市场经济中则有明显弊端。

这主要表当下：

（1）不利于劳动关系的协调。

历史和现实均已证明，“三方原则”是劳动关系协调机制中关键的构成部分。

用人单位团体缺位，意味着“三方原则”名不副实，从而无法形成完善的劳动关系协调机制。

（2）不利于劳动关系当事人双方利益的保护。

企业主管部门作为企业代表参和劳动关系协调，实际上使“三方原则”中的“三方”变成“俩方”。

这就会造成俩种可能：

壹是企业方由于没有实际的利益代表，其利益可能得不到公正的保护；二是工会作为社团较之作为行政机关的企业主管部门处于弱势地位，加之劳动部门和企业主管部门均是行政机关，就可能使劳方利益得不到公正保护。

（3）不利于劳动力市场的正常运行。

实行“三方原则”的劳动关系协调机制，为现代市场经济所必须，也是劳动力市场运行机制中所必要的组成部分。

用人单位团体的缺位，就会影响到劳动关系的和谐稳定，从而不利于劳动力市场的正常运行。

（4）不利于同国际上通行的劳动关系协调制度接轨。

现代市场经济是全球化市场经济，要求实行国际上通行的许多制度。

我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当使我国劳动制度尽可能和国际上通行的劳工制度接近或靠拢，而用人单位团体缺位则和此相悖。

我国尽管至今没有用人单位团体，现实中却已存于若干种以企业或运营者为成员的团体，即工商业者团体，只不过其成员不是以用人单位身份加入团体而已。

例如，企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等。

于是，用人单位团体的建立，有俩种可供选择的方式，即“借用”或新建。

所谓“借用”，是指以现有的工商业者团体作为用人单位团体，即赋予它们以用人单位团体的职能，由它们作为用人单位方代表参和劳动关系协调。

这能够利用既有的社会组织资源，尽快解决我国用人单位团体缺位问题，且且降低建立用人单位团体的成本。

可是，工商业者团体呈现多元化格局，各自只于壹定所有制范围内具有代表性，无论哪种团体均不能统壹代表各种所有制性质用人单位。

所清新建，是指于现有各种工商业者团体之外另行组建用人单位团体。

这便于建立壹套跨越用人单位所有制界限而具有广泛代表性的用人单位团体系统，从而同壹元化工会组织体系相对应。

可是，其组织成本高，且且需要壹个较长过程才可能形成和完善。

因此，我国用人单位团体的建立，宜兼用上述俩种方式，且采取下述步骤：

（1）通过立法和修改团体章程，赋予现有工商业者团体以用人单位团体的职能。

其中，企业家协会充当国有企业的用人单位团体；个体工商户协会充当个体经济组织的用人单位团体；工商业联合会、商会、外商投资企业协会、私营企业协会等分别充当壹定类型的非国有企业的用人单位团体。

（2）经立法规定或者有关国家机关指定，由企业家协会和工商业联合会共同执掌用人单位团体联合组织的职能，于用人单位团体联合组织成立前作为各种用人单位统壹代表者的过渡形式。

（3）新建壹个具有广泛代表性的用人单位团体联合组织，由充当用人单位团体的各种工商业者团体作为其成员。

二、关于集体合同订立程序的思考

集体合同订立程序分为签约、政府确认和公布三个阶段。

其中，签约阶段即签约双方就集体合同内容协商壹致、形成集体合同书的阶段。

这是集体合同订立程序的主干部分。

签约阶段的程序，按照合意过程中是否含有集体谈判，可分为谈判型和非谈判型俩种模式。

谈判型签约程序包括谈判准备、谈判举行和双方代表签字三个环节。

非谈判型签约程序包括成立合同起草小组、草拟合同草案、职代会审议通过双方代表签字四个环节。

我国《劳动法》所规定的属于非谈判型签约程序，因为它只就职代会审议通过和双方代表签字俩个环节作了规定，对集体协商未作规定；而劳动部《集体合同规定》所规定的则属于谈判型签约程序，因为它只就集体协商作了具体规定，而未要求职代会审议通过。

基于上述俩种类型，就我国立法应如何确定签约程序的模式，有俩种主张：

（1）俩种类型合且。

即将谈判型和非谈判型签约程序中的若干环节组合成壹套签约程序，也就是形成壹套由谈判准备、谈判举行、职代会（职工大会）审议通过和双方代表签署诸环节依次衔接的签约程序。

（2）俩种类型且存。

由于谈判型和非谈判型签约程序各自所需客观条件不尽相同，而各个企业所具备的客观条件又千差万别，所以，签约程序应当允许俩种类型且存，由签约双方从本企业实际情况出发，通过协商来选择何种类型。

“俩种类型合且”的主张，于实践中有俩点缺陷：

（1）经过艰难甚至较长时间的谈判所形成的集体合同草案，如果于职代会上未能获得通过，就要再次举行谈判，使本来通过谈判得以协调的矛盾又重新产生，且且使签约程序拖延时间。

（2）于谈判中本已经过平等协商所形成的集体合同草案，再交职工方明显占优势的职代会（职工大会）审议通过，就有悖于平等协商的精神。

“俩种类型合且”的主张，于理论上混淆了职代会和集体合同这俩种性质不同的制度。

二者于协调劳动关系方面的区别主要表当下：

（1）职代会是职工参和企业管理的壹种形式，通过职代会，壹方面使职工意志影响和制约企业意志，另壹方面使企业意志吸收和体现职工意志，这里且不存于双方的协议；而集体合同则是企业和工会的双方法律行为，需双方协商壹致才可成立。

（2）需要由职代会审议通过的只限于同职工利益密切关联的企业规章制度和运营管理方案；而集体合同的内容壹般只限于劳动条件。

（3）集体合同的效力高于企业规章制度和运营管理方案，后者不得和前者抵触。

如果要求集体合同由职代会审议通过，实际上是将集体合同和企业规章制度和运营管理方案置于同壹效力等级，亦即降低了集体合同的效力等级。

因而，笔者认为“俩种类型且存”的主张于理论上和实践中均更为可取。

尤其于我国现阶段，许多国有企业由于工会未实际取得独立于企业行政的地位，而不具备适用谈判型签约程序的条件；而有的非国有企业由于未能建立职代会而只宜适用谈判型签约程序。

适用谈判型签约程序的关键，是培育和企业行政相对的谈判主体，即确立工会的独立地位，使工会成为代表和维护职工利益的组织。

为此，有必要采取下述措施：

（1）重新界定工会会员资格。

工会实质上是劳动者团体，其成员只能是劳动关系中用人单位的相对人。

因而，企业的运营者和高层管理人员均不宜成为工会会员。

（2）工会干部的任免、晋升和工资福利待遇，应当置于企业的用人自主权限之外，而不受企业行政的控制。

（3）对工会干部和职工代表应当依法给予特殊保护，尤其是对辞退工会干部和职工代表，应当实行严格限制和监督。

三、关于平等协商制度的思考

平等协商，又称劳资协商，即职工方和企业方就有关企业生产运营和职工利益的事务，平等地交涉、对话和商讨，以实现相互理解和合作，且于可能的条件下达成协议的活动。

它早于19世纪末就已出现，且于俩次世界大战期间和以后得到较快发展，当今已遍及西方国家和某些发展中国家。

于许多国家和地区的立法中，要求采用劳资协商机构的形式，即依法由劳资双方代表组成壹定机构专司平等协商的职能。

例如，《法国劳动法典》规定，凡雇用50名之上雇员的壹切工业和商业企业等雇主均应当建立工厂委员会，对于雇员不足50人或50名的企业，劳工部长、工业部长和其他各有关部长所发布的命令能够规定哪些单位必须建立工厂委员会；工厂委员会的成员为企业领导人或其代表和根据雇员人数由国务委员会法令规定的若干名职工代表。

又如，我国台湾地区所谓的“劳动基准法”和“劳资会议实施办法”规定，事业单位（相当于祖国大陆所称“企业”）及其劳工于30人之上的分支机构，应举办劳资会议；劳资会议由劳资双方同数代表（各为3至9人）组成，资方代表由雇主自任或雇主指派，劳方代表由工会会员或会员代表大会选举，无工会组织者由全体劳工直接选举。

于有的国家，立法只规定平等协商的壹般规则，而不要求必须采用劳资协商机构的形式。

《英国劳资关系法实施规则》即如此。

它要求雇主方，雇员代表和工会均应大力合作以保证进行有效的交流和协商，且规定了交流和协商的具体规则。

于我国，《劳动法》第8条将平等协商规定为和职代会且列的壹种职工参和形式。

劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》则进壹步说明，职代会主要适用于国有企业，平等协商主要适用于非国有企业。

为了完善我国的平等协商制度，有必要明确以下几个问题：

1.平等协商和集体谈判的关系

作为职工参和形式的平等协商和作为集体合同订立程序的集体谈判是俩种不同的制度和行为，其主要区别于于：

（1）平等协商的职工方代表壹般经民主选举产生；集体谈判的工会代表则由工会选派，只是于没有工会组织或者工会组织不符合法定要求的企业才由职工推举产生。

（2）平等协商且不壹定以达成协议为目的，通常只需增进相互理解或形成合作意向即可；而集体谈判则是为了签订集体合同。

（3）平等协商中如有争议，只能由双方自行协商解决，不能采取罢工、闭厂等对抗行动；集体谈判中的争议则可能表现为罢工、闭厂等激烈形式，能够由第三人协调处理。

（4）于平等协商中，双方能够就企业运营决策和发展战略之类的问题交换信息和意见；集体谈判的内容则只限于劳动条件，而不包括企业有权单方决定的事项。

（5）平等协商往往频繁举行（如壹月壹次），甚至可随时举行；集体谈判则壹般壹年壹次，也可间隔时间更长。

正因为有上述区别，于我国《劳动法》中，平等协商且未被规定为集体合同制度的内容。

尽管有上述区别，但二者仍有紧密联系。

这主要表当下，集体谈判通常以平等协商作为其准备阶段。

即能够于协商机构或其他协商形式中，初步拟订集体谈判的内容、时间、地点等事项。

2.平等协商的适用范围

目前的分歧点于于：

（1）平等协商是否只主要适用于非国有企业，

（2）实行职代会制度的企业有无必要实行平等协商制度。

对此，笔者认为：

（1）无论国有企业仍是非国有企业，职工具有同等的地位，均是国家主人而不是所有者意义的企业主人，于参和企业管理方面应当有平等的权利，因而，企业的所有制性质且不能作为是否适用平等协商的必要条件。

（2）由于职代会只是职工参和的壹种基本形式而非职工参和的唯壹形式，需要有其他形式的配合。

尤其是职代会壹般壹年只举行壹次，而平等协商则可壹年举行多次，既可定期举行，也可随机举行。

所以，平等协商有必要作为职代会闭会期间的壹种职工参和形式。

3.平等协商的规则

基于我国平等协商的实践，且借鉴有关国家和地区关于平等协商的立法，于我国立法中，就平等协商规则应当明确以下要点：

（1）协商内容。

这能够有较宽的涉及面，且允许双方约定。

不论是直接涉及劳动关系仍是直接涉及企业生产运营，只要是双方共同关心的事项，均能够作为协商的内容。

（2）协商形式。

这能够由职代会确定或者集体合同约定，允许灵活多样。

既能够组成协商机构也能够不组成协商机构或者进行协商机构外的协商，既能够定期协商也能够临时协商。

（3）职工方代表。

除首席代表应当由工会主席或者工会主席书面委托其他工会负责人担任以外，其他代表的产生方式，既能够是职工民主选举，也能够是职代会议定，于壹定条件下仍能够是工会选派。

（4）协商程序。

双方均应当按既定程序进行协商。

除了法定程序外，有必要授权全国总工会和地方、行业工会组织制定示范性程序规范，仍应当允许于集体合同和内部劳动规则中规定壹定的程序规则。

（5）协商结果。

平等协商允许有多种形式的结果。

就协商的事项既能够形成书面协议、会议决议、会议纪要、备忘录等书面文件，也能够只达成口头协议，仍能够为进行集体谈判拟订谈判方案、谈判提纲、集体合同草案等预备性文件。

其中，书面协议能够约定为集体合同的附件；协商机构所作的决议，应分送工会和企业有关机构办理，未能实施的事项可重新协商；口头协议应记录于案，但不具有必须履行的效力，也不能作为处理争议的依据。

无论何种形式的协商结果，均应当传达给全体职工或关联职工。

四、关于劳动争议处理体制的思考

劳动争议处理体制，又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式于劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体，它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构处理。

我国劳动争议处理体制的目标模式，目前尚未确定。

理论上和实践中对此所作的探索，主要集中于以下几个问题上：

1.单轨体制或分轨体制的选择

我国的劳动争议处理机构，现有企业劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种，就它们于劳动争议处理过程中的相互关系，有单轨体制和双轨体制俩种主张。

劳动争议处理的单轨体制，即“调、裁、审”依次进行的体制，是指劳动争议未能和解的，当调解机构调解不成或者当事人不愿调解时，应当先由仲裁机构处理，只有于当事人不服仲裁裁决的情况下，才由法院审理。

这种体制的不足之处于于：

（1）劳动争议案件如果经过基层调解、仲裁和诉讼中壹审、二审的全过程，费时过长，不便于案件的及时了结，尤其难以避免案件久拖不决现象，这就不利于保护劳动者权益和维护社会安定。

（2）把仲裁作为诉讼前的必经程序，排除了劳动争议当事人对仲裁的选择，这就和仲裁作为非行政、非诉讼的社会公断行为应当以当事人自愿为原则的精神不符，也增加了当事人解决争议的成本。

劳动争议处理的分轨体制，即“裁、审分轨，各自终局”的体制，是指未能和解的劳动争议，调解机构调解不成或者当事人不愿调解的，能够由当事人于申请仲裁和提起诉讼之间自由选择其壹；若已申请仲裁，就不得再提起诉讼，且且，仲裁裁决为终局裁决；若已提起诉讼，就不得再申请仲裁。

其中，诉讼实行俩审终审制；仲裁则有壹裁终局制和俩裁终局制俩种主张。

分轨体制较之单轨体制，其优点于于缩短了处理争议的时间、减少了争议处理的成本和尊重了当事人对争议处理方式的选择。

但分轨体制难以避免多数甚至绝大多数案件进入仲裁程序或者诉讼程序的现象，如果出现后壹种现象，就会超过法院现有的承受能力，从而影响法院对其他案件的审理。

笔者认为，于法院具备审理大量劳动争议案件的承受能力之前，以实行单轨体制为宜。

2.劳动司法机构类型的选择

劳动争议的司法最终解决，对于强化劳动法的效力，保障劳动法的实施，均具有特别重要的意义。

由此决定了劳动司法机构于劳动争议处理体制中处于特别重要的地位。

由于对劳动司法机构同现有司法机关（即人民法院）的应有关系的认识不同，而对劳动司法机构应选择何种类型有不同主张。

（1）“独立型”。

即主张建立壹种独立于现有法院系统之外的劳动司法机构即劳动法院，以取代现有的仲裁机构，由其专门行使劳动争议审判权，其审判组织由职业法官和工会、用人单位方委派的法官所组成。

（2）兼审非独立型。

即主张于现有法院内由民庭兼职行使劳动争议审判权。

（3）“普通专审非独立型”。

即主张于现有法院内设立劳动庭作为审理劳动争议的专门机构，但其审判组织同民事、经济、行政等专门审判机构壹样，由职业法官组成。

（4）“特别专审非独立型”。

即主张于现有法院内设立劳动法庭，作为专门行使劳动争议审判权的特别审判机构，其审判组织不同于民事、经济、行政等专门审判机构，由职业法官和工会、用人单位团体委派的法官所组成。

按照“独立型”主张，劳动争议处理体制由基层调解和司法俩个层次所构成；按照“非独立型”主张，劳动争议处理体制则由基层调解，仲裁和司法三个层次所构成。

笔者认为，我国的劳动司法机构应当于“特别专审非独立型”和“独立型”之间选择。

鉴于我国的现实情况，近期应当选择“特别专审非独立型”，待条件成熟时再向“独立型”过渡。

3.劳动争议处理体制中的“三方机制”

劳动争议处理体制中的“三方机制”，即国家、工会和用人单位团体三方代表参和劳动争议处理过程、共同协商处理劳动争议的机制。

这是劳动关系协调的“三方原则”于劳动争议处理体制中的具体落实。

关于其内容，有的仅理解为组织机制，即主张只需劳动争议处理机构中的组织由三方代表组成即可，而不必要求三方代表均参和办案；有的理解为办案机制，即主张劳动争议的仲裁和审判事务，均应当由三方代表共同办理；有的则理解为综合机制，即主张从劳动争议处理体制的各个方面综合落实“三方原则”，而不能只强调其中某个方面。

我们持后壹种观点，主张我国于劳动争议处理机制中建立和完善“三方机制”，应当于组织、人事、权限配置等方面落实“三方原则”。

（1）“三方原则”于组织方面的落实。

即于劳动争议处理机构中应当建立由国家、工会和用人单位三方代表组成的组织。

于仲裁机构中，劳动争议仲裁委员会应当由地方劳动部门、同级地方工会和用人单位团体委派的代表所组成；仲裁庭的成员也应当从三方各自委派的仲裁员中指定或选定。

于劳动审判机构即人民法院中，合议庭的组成应当实行分别由工会和用人单位团体委派陪审员的制度；审判委员会处理劳动争议案件，也应当有工会、用人单位团体委派的代表参加。

（2）“三方原则”于人事方面的落实。

其要求主要是：

第壹，设立正式编制。

即劳动部门、工会和用人单位团体选派的劳动争议仲裁委员会委员和仲裁员，工会和用人单位团体选派的人民法院的合议庭陪审员和审判委员会委员，均应当纳入各自正式编制。

第二，统壹资格标准。

即无论哪壹方向劳动争议处理机构选派其代表，均应当遵循统壹的资格标准，尤其是选派的仲裁员或陪审员、均应当具备法定任职条件且取得法定任职资格，以确保其素质。

（3）“三方原则”于权限配置方面的落实。

即劳动争议处理的各项权力均应当依其特点于三方之间进行合理配置。

其中，劳动争议处理规则的制定权，重大案件或疑难案件的处理权，应当由三方分享且共同行使；壹般案件的处理权，总体上应当三方分享且共同行使，但具体到每个案件则不壹定由三方分享；劳动争议处理的监督权，应当三方分享，但不壹定三方共同行使，也能够由各方分别行使。

翟中鞠王全兴