法律关于职工旷工的规定.docx

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法律关于职工旷工的规定

旷工及旷工的构成要件

　　旷工被很多用人单位的规章制度列为严重违纪行为，单位可以据以解除劳动合同，而不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金。

由于旷工解约快速经济、代价小，这已经成了诸多单位乐于采用的解雇理由，因旷工而解除劳动合同引起的劳动争议相应的也多起来。

　　■旷工的定义

　　职工不请假而缺勤。

按照新华字典的定义，旷是指荒废，耽误;勤是指在规定的时间内准时到班的劳动。

因此，从字面意义来看，旷工是指未按规定提供劳动。

　　■旷工的构成要件

　　常见的规章制度关于旷工的规定有“无正当理由连续旷工五天，或在一年中累计旷工十天，立即解雇”“无正当理由未经主管批准，每年旷工三次（含）以上或者累计三天（含）以上，公司可以立即解除劳动合同”等。

结合旷工的字面意思和常见的规章制度的规定，旷工应当具备以下三个要件，一是未按规定提供劳动，二是未经主管批准，三是无正当理由。

缺少上述任何一个要件，均不构成旷工。

　　第一个要件，未按规定提供劳动

　　未到公司上班或者没有考勤记录并不等同于“未按规定劳动”。

工作的地点一般是公司的办公场所，但有些员工经常需要外出办理业务，或者公司有几个办公地点，或者员工经公司同意可以在家办公，也或者有些员工实行的是不定时工作制，可以自行安排工作的地点和方式。

　　虽然考勤是提供劳动的一种重要的依据，但是并非每个公司都采用了考勤制度，实施考勤制度的单位内并非针对每个员工进行考勤，比如高级管理人员，销售人员等。

而且考勤系统本身也容易引起争议，比如电子考勤系统不可靠，门禁系统并不能够直接替代考勤系统等。

考勤是一项比较复杂的管理事务，具体情况各种各样，因此，没有考勤记录并不能简单的等同于没有提供正常劳动。

　　第二个要件，无正当理由

　　劳动者未按规定提供劳动的的正当理由有生病、事假、依法参加社会活动、参加工会活动、参加职业培训、单位拒绝提供劳动条件、单位违法调整岗位或者工作地点、单位违法解除合同、法院通知出庭、不可抗力等。

　　员工生病一般需要先就医才会有医生病假证明，而且有些疾病的发病比较快，因此，往往病假单是事后向单位提交的。

有些单位的人事部门出于种种考虑，或者劳资双方已经存在纠纷，或者单位怀疑员工是否需要病假，而拒绝收取病假单，当然也不存在批准的问题，这种情况下，是否属于正当理由会引起争议。

　　单位调整岗位或者工作地点，一方面是单位的权利，另一方面容易侵害员工的利益，成为单位逼员工辞职的手段。

在双方就调整的合法合理性发生争议的情况下，员工拒不到岗上班是否正当理由也是常常发生争议的环节。

　　单位拒绝提供劳动条件或者工作场所存在安全隐患，劳动者有权拒绝提供劳动。

容易引起争议的是单位是否曾经拒绝提供劳动条件。

虽然在单位内部，用人单位故意将某个员工的电脑没收，或者指使其他员工侵占本应当由某个员工使用的电脑，属于一定范围内大家都知道的事实，但是一旦涉及劳动争议仲裁或者诉讼，由于劳动者无法获得相应的证据，反而成了难以证明的事实。

　　关于法院开庭通知是否属于不正常上班的正当理由，虽然没有相关法律规定，一般来说尊重法院和司法权威是每个公民和单位的义务，如果确实因工作原因无法出庭的，根据民事诉讼法的规定，也是可以申请延期审理的。

　　第三个要件，未经主管批准

　　主管批准有两种情况，一种是批准员工一段时间不需要提供劳动或者上班，比如病假、事假、调休等;还有一种是批准员工可以变通上班地点和工作方式，比如在家办公，网络办公，电话联络办公等。

主管批准又分为两种形式，一种是临时的口头形式，比如口头同意，或者电话同意;另一种是书面批复同意或者电子邮件回复同意。

主管批准从时间上来看，有事前批准，也有事后补办批准手续或者事后确认的。

　　关于“经过批准”要件中比较容易被忽视或者混淆的是，由于单位的行为，导致员工不需要上班的情形。

比如，单位没收电脑或者门禁卡，封闭电子邮件帐号，单位单方口头通知解除劳动合同，单位无理由或者理由明显违法的解除劳动合同，这些行为因单位拒绝提供劳动条件或者的单位明示拒绝劳动者劳动，而等同于认可劳动者不需要提供劳动。

　　实践中与这一要件相关的争议包括，主管事先口头表示同意，或者在员工汇报后没有明确表示反对，事后员工无法获得有关口头同意的证据;主管口头同意劳动者变更工作地点或者方式，可能主管没有权限或者违反公司规定;公司通过内部请假系统同意员工请假，但是由于相关书面电子记录在公司系统内，发生劳动争议单位否认曾经批准，员工又无法获得相关批准证据;单位是否存在拒不提供劳动条件或者故意为劳动者正常劳动设置障碍的情形等。

　　■案例

　　案例一：

B小姐是某外资银行的部门高级主管，单位以该员工在2008年2月至3月连续累计旷工27天为由解除劳动合同。

其中有5天，B小姐称其回台湾参加选举，其余时间B小姐认为自己一直在正常工作。

单位的证据是门禁记录以及出入境记录，B小姐则向法院提供了期间一些工作邮件，证明自己在工作。

　　争议焦点在于门禁记录是否能够作为考勤记录。

以及双方是否曾经通过内部请假系统请假和批准。

　　笔者以为门禁仅仅是员工是否到公司上班的一个参考，具体证据效力应当根据案件具体情况判断，单凭门禁记录不足以认定旷工。

首先，门禁卡仅仅是公司防止员工以外的闲杂人等随意进出之防盗保岸措施之一，而并非用做员工的考勤依据;纵使员工10人一同进出公司门口也只须要一位刷卡开门，因此其馀九名员工不会有该次门禁刷卡记录。

其次，如果员工职等较高，下级员工或者下属上下班时基于礼貌抢先替上级刷卡也是情理之中的事情。

再次，公司如果以门禁卡作为考勤记录并以此为惩罚员工旷工之依据，则应当事前制定相应的书面规章制度，并公示或者告知员工。

第四，根据公司规定或者履行劳动合同的惯例或者实际情况，员工平时是否需要考勤或者在具体时间员工是否必须在办公室或者工作场所工作;最后，员工是否存在旷工最根本的依据在于相应的日期员工是否确实提供了劳动，如果员工能够提供证据证明相应的期间曾经提供了劳动，也具备相当的证明效力。

　　案例二：

P女士是C银行的贵宾理财经理，由于所在X支行暂停营业，临时借用另一Y支行办公地点，2009年2月10日Y支行行长安排他人故意占用P小姐的电脑，并出面解释支行人员增加，要用这台电脑。

P女士立即电话联系X支行行长，要求解决电脑问题，并提议暂时先在家办公。

X行长电话口头同意。

2009年2月19日P女士回到Y支行临时办公地点，发现电脑并没有人在用。

　　2009年3月4日银行人事书面要求P女士解释旷工事宜，P女士回复由于单位没有电脑，暂时先利用自己的电脑在家办公。

后银行单方以旷工为由解除了劳动合同，双方发生争议。

　　庭审中，单位主张P女士在Y银行主要是由于业绩不好，接受培训，所以不需要使用电脑。

并提供了2008年5月和6月的培训记录。

P女士认可2009年10日-18日没有在Y支行上班，但主张这几天在家办公，直接主管知道并且同意。

并认为自己工作一直需要电脑，2008年8月-2009年2月在Y支行并非培训，前面两次培训都是在岗培训，培训期间也一直工作，离不开电脑。

　　双方争议焦点在于：

一、P女士是否旷工;二、P女士不到支行上班是否经过主管同意;三、事发期间P女士的电脑被侵占还是P女士一直不需要使用电脑。

　　笔者以为：

旷工的举证责任在单位，虽然员工认可事发期间没有到Y支行上班，但并不等于认可没有提供劳动。

P女士的书面解释被单位用作证据，证明其旷工，P女士则利用该证据证明在家办公的事实。

一方面用人单位既然认可部分内容的真实性，针对同一份证据不应当仅仅利用其中对自己有利的部分;另一方面，证据的形成时间在于解除劳动合同以前，其真实性应当被采信。

因此，对于是否旷工双方各有证据，用人单位的证明效力并不比员工强。

　　是否经过主管同意的举证责任分配取决与旷工是否成立。

如果前面旷工成立，经过主管批准的举证责任转移给员工;如果前面的旷工悬而未决，未经主管同意的举证责任主要在单位。

员工主张曾经口头汇报主管，主管“恩”了一声，应当理解为同意，至少没有及时反对。

从举证能力方面来看，单位是证人支行行长的雇主，自然更有举证的条件，所以，应当承担更大的举证责任。

　　关于劳动条件双方一致认可事发期间P女士没有电脑使用，争议在于是不需要使用电脑，还是电脑临时被人侵占。

这一节事实的举证责任在于用人单位，单位提供的培训记录由于时间不吻合，不能证明P女士事发期间正在培训，而且前两次培训属于在岗培训，在岗培训需要使用电脑，因此，也无法证明P女士事发期间不需要使用电脑。

　　从以上三个构成要件的举证责任的完成情况来看，单位没有完成主要举证责任，应当承担败诉的后果。

1、《劳动合同法》没有自离规定，《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第40条规定用人单位可单方解除劳动合同。

　　第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的

　　就是你的行为如果符合此条第二款规定，单位就可以严重违反单位规章制度为由单方解除劳动合同，给你解除劳动合同通知，如果只是口头说你怎么怎么样就算自离，一直没有通知解除劳动合同，你们之间的劳动合同就是有效的。

　　2、关于旷工几天的规定，《劳动合同法》没有规定。

　　因旷工被除名的法律依据是：

《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）的规定，由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种处理方式。

除名的条件是：

（1）职工经常旷工没有正当理由；

（2）经批评教育无效；（3）达到规定的旷工天数，即连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天。

　　但是注意此规章已经于2008年1月15日，被国务院第516号令明文废止。

如企业现行规章制度中仍规定“除名”或“开除”等相关条款，显然缺乏法律依据。

　　至于旷工几天单位可以解除劳动合同，单位可以制定单位内部管理制度，根据情况自己制定。

　　如果你单位没有员工手册规定旷工几天是严重违反单位制度，单位有权单方解除劳动合同，只是口头告诉你，本律师认为口头无效。

如果没有“单位规章制度”，何以“严重违反单位规章制度”呢！

　　3、无故克扣你的工资没有法律依

关于旷工期间工资

对于旷工，《企业职工奖惩条例》规定：

“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。

”

现在《企业职工奖惩条例》已经失效，目前我国法律没有明确规定，可详见各地地方规定。

用人单位可以在规章制度中加以明确，列为严重违纪行为，单位可以据以解除劳动合同，而不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金。

但单位必须要明确，旷工应当具备以下三个要件，一是未按规定提供劳动，二是未经主管批准，三是无正当理由。

缺少上述任何一个要件，均不构成旷工。

而且在规章制度中必须要员工明确知晓，并提供传达证据。

企业除名的理由是严重违反用人单位的规章制度，缺以下的任何一条属违法解除：

（1）企业的规章制度是否经过职代会或职工代表大会通过的

（2）规章制度公示了吗？

（3）除名通知工会了吗？

（5）进行批评教育，这一条企业已经做到了（6）企业的规章制度不符合法律法规的规定，属无效条款。

因为《企业职工奖惩条例》第十八条规定：

“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。

”从这一规定来看，企业对职工的除名处理，必须符合以上两个条件：

《工会法》第二十一条规定：

“企业，事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。

企业单方面解除职工劳动合同时，应当先通知工会，工会认为企业违反法律，法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。

”由此可见，在对旷工职工作除名处理时，应当征求企业工会的意见。

根据国家劳动法律法规的规定，企业对职工作出开除处分的过程中应遵循下列程序

1）弄清事实，取得证据。

企业对职工所犯错误的事实应进行深入细致的调查取证，并且对所取得的证据要严格审核，以保证确凿无误，结论材料应与本人见面，允许其申辩，如确属于事实不符，应当纠正。

2）经厂长或经理依据职工的错误事实提出开除处理的意见。

3）职工代表大会或职工大会讨论决定。

4）将开除处分决定报告企业的主管部门和企业所在地的劳动部门备案。

5）将开除处分决定书面通知本人，并记入本人档案。

根据你反映的情况，企业属违法解除，罚款也不能超过20%的法律规定，违法解除的经济补偿金的月数从开始上班的那一天开始计算，不是2008年1月1日开始，假如是2003年1月1日签订的合同（中间有续订的不算，除名前的那一次合同起始日开始），在2009年2月6日除名，可以主张6个半月乘以2倍=13个月，加1个月的代通金（提前30天通知），共14个月的经济补偿金。

你可以依据劳动合同法第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

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【转摘】关于员工旷工的法律认定及处理

热度3已有381次阅读2011-3-1411:

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员工关系|

【转摘自天涯-红雪童心着】此贴感觉不错，收藏于此，共分享。

一，如何认定旷工

　　旷工几乎被所有的企业认为是严重违纪的行为，在原来的《企业职工奖惩条例》中明确规定了劳动者连续旷工超过15天或者一年内累计旷工超过30天企业可以解除劳动合同，但是在《企业职工奖惩条例》2008年1月被废止后，企业可以以旷工为由解除劳动合同就失去的法律依据。

劳动合同法第39条第2项规定“劳动者严重违法用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”，因此，很多企业都将旷工几天以上认定为严重违纪的行为之一。

律师认为，旷工应当具备以下三个条件：

第一，没有按照用人单位规定提供劳动；第二，没有正当理由；第三，没有经过用人单位同意。

　　二，企业能否以考勤表作为员工旷工的证据

　　在很多案件中，经常有企业依据考勤表，比如打卡记录等，作为企业认定员工旷工或者扣发工资的依据，由此劳动者与企业产生争议。

劳动者往往提出，用人单位的考勤记录未经本人签字确认，系用人单位单方制作，不能作为认定旷工的依据。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议，用人单位负责举证。

”因此，如果用人单位以劳动者旷工为由与其解除劳动合同，用人单位应对劳动者旷工负有举证责任。

很多用人单位提交的考勤记录要么是自己的单方面制作的考勤，没有劳动者的签字确认；要么是电子打卡记录，对于电子打卡记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条的规定，“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。

”因为用人单位很难提供计算机数据的原始载体证明其向法院提供的打卡记录与原始记录一致，因此，法院难以依据没有经过劳动者确认的考勤记录作为证明劳动者旷工的证据。

　　三，门禁卡记录能否视为考勤

　　门禁记录是劳动者出入公司的记录，仅仅是作为是否到公司上班的一个参考，具体证据效力应当根据具体情况判断，单凭门禁记录不足以认定旷工。

首先，门禁卡仅仅是公司防止员工以外的闲杂人等随意进出之防盗保安措施之一，而并非用做员工的考勤依据；纵使员工10人一同进出公司门口也只须要一位刷卡开门，因此其余九名员工并不会有该次门禁刷卡记录。

其次，如果员工职等较高，下级员工或者下属上下班时基于礼貌抢先替上级刷卡也是情理之中的事情。

再次，公司如果以门禁卡作为考勤记录并以此为惩罚员工旷工之依据，则应当事前制定相应的书面规章制度，并公示或者告知员工。

　　四，用人单位如何处理员工的旷工行为

　　正如向咨询问题出现的情况那样，如果员工无故旷工，用人单位以员工旷工数天构成严重违纪与员工解除劳动合同。

员工不服企业的处罚发生劳动争议，如果员工不认可企业提供的未经员工签字确认的考勤记录，不认可自己的旷工行为，企业很有可能将承担败诉的风险。

那么，企业对于员工的旷工行为该如何进行处理呢？

律师认为企业应有充分的法律依据和事实依据。

　　法律依据：

　　1，企业应具备规范的考勤制度。

用人单位应当将考勤制度与职工协商制定，经过民主讨论规定，并将考勤制度公示、下发，明确告知劳动者考勤的方式及与之配套的奖惩制度。

律师建议用人单位将考勤制度作为劳动合同的附件，在签订书面劳动合同时即与劳动者协商，经劳动者签收确认或者将含有考勤制度的员工手册交由劳动者签收确认。

　　2，企业应建立科学合理的考勤方式。

目前用人单位普遍采用的考勤方式为考勤机考勤，即用打卡或验证指纹的方式记录劳动者的上下班时间。

采用这种考勤方式虽然简便快捷，但由此产生的考勤记录仅为用人单位单方制作，发生纠纷时，劳动者往往对未经本人确认的考勤记录不予认可。

建议用人单位在设计考勤方式时，应引入劳动者确认的环节，如各部门在向单位人事部门提交本部门劳动者的考勤记录前，应先经劳动者本人的签字确认。

　　事实依据：

　　1，收集员工旷工的其他有效证据。

除考勤记录外，企业还应收集其他能证明员工旷工的证据，比如企业内部的视频录像，还有企业人事职员可以与员工进行电话沟通，说明是什么时间，询问员工不来上班的原因，既表达出对员工的体贴，又了解员工不来上班的原因，当然要注意进行电话录音。

　　2，为了强化证据，企业还可以增加一个督促回岗程序。

企业可以向劳动者发出书面通知（邮寄），表明员工已经有多少天无故未到岗上班，限定员工在某个时间内回公司报道，否则将按旷工处理，公司将依据规章制度某某条与其解除劳动合同。

　　3，最后是解除程序。

用人单位在具备以上条件时，就可以向劳动者发出解除劳动合同通知书了，但是要注意，首先在解除劳动合同通知书中，一定要注明劳动合同解除的理由，即是以旷工解除劳动合同；其次要将解除劳动合同通知书送达至劳动者。

根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）规定，送达应首先采取直接送达，本人不在的，交其同住成年亲属签收。

直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。

只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。

自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。

能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

通知函

：

根据考勤记录，你从年月日起未到公司上班，缺勤已达天，且未办理任何请假或审批手续。

现通知你于本函到达之日起（以邮戳为准）7日内返还岗位。

如你选择辞职，请按正常离职手续办理工作交接；如你未在规定时间内返回岗位，公司将视你自动与公司解除劳动关系。

特此通知！

声明：

1、若未在规定时间内办理手续，公司按相关法律和制度处理；对公司造成损失的，将依法追究赔偿责任。

2、因个人原因导致户口和档案遗失等后果，公司概不负责。

公司名称

年月日