试析行政合同的司法审查.docx
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试析行政合同的司法审查
目录
一、行政合同应纳入司法审查…………………1
二、行政合同司法审查的理论依据……………2
三、司法审查依据………………………………6
四、司法审查的原则及内容……………………9
参考文献……………………………………13
试析行政合同的司法审查
龙慧
内容提要:
随着我国民主政治进程的加快和政府职能的转变,作为实现国家对社会经济管理的非权力行政的活动形态—行政合同在我国社会生活领域大量涌现。
对这种新型的合同制度,是否需要审查,有待进一步进行研究,尤其是有关行政合同的司法审查成为新近行政法学迫切需要研究的重心问题。
本文就行政合同司法审查的理论和实践问题作一粗浅的探讨,以期加深我们对行政合同理论的研究。
关键词行政合同司法审查依据原则
一、行政合同属可诉的行政行为,应纳入司法审查
行政机关的行政契约或行政合同行为,是否是可诉的行政行为,是否纳入司法审查的轨道,一直是有争议的问题。
笔者认为,所谓行政合同是行政与合同的混合体。
所以,行政合同具有行政特点,又有合同的特点。
一方面行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件,行政机关不能以行政命令强迫当事人签订行政合同,双方意思表示一致,就是合同特点的体现;另一方面,行政合同的双方当事人中,一方是行政机关,其签订合同的目的是为了公共利益,且在行政合同的履行、变更或解除中,行政机关享有行政优益权,行政机关对企业或其他当事人已签订的合同,可以根据国家行政管理的需要,依法变更或解除,而相对方则不享有单方的变更和解除权,因此,不论是签订合同,还是变更或解除合同,均具有行政行为的特征。
行政机关单方解除或变更行政合同而引起的行政合同纠纷的行为,是行政机关行使行政管理职权的一种行为;行政机关单方面的解除或变更合同是行政机关单方的意思表示;签订行政合同的目的是为公共利益,客观上要适用不同于纯“私人”之间的合同的规则。
故作为行政主体的行政机关在诉讼中的法律地位不能完全等同于一般的民事主体。
再说,现行的《合同法》调整的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,即债权、物权、知识产权、人格权等民事合同,行政合同不在《合同法》的调整范围之内。
而《行政诉讼法》尽管没有明确行政合同纠纷应当作为行政案件受理,但也没有将行政机关签订、变更、撤销行政合同的行为排除在具体行政行为范畴之外,《贯彻意见》将具体行政行为界定为单方面的行为,将行政合同排除在行政诉讼的受案范围之外,显然是没有法律依据。
1999年12月24日最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称《若干解释》),并以该《若干解释》取代了1991年的《贯彻意见》。
新的《若干解释》取消了原先对“具体行政行为”的解释,以此表明,具体行政行为不应当只限于“单方行为”。
行政合同是一种非常特殊的行政行为,它是由行政主体基于实现行政目标而作出的,是国家行政权运行的体现,故属《若干解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围,所以行政合同是可诉的行政行为,对行政合同应进行司法审查。
二、行政合同司法审查的理论依据
自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后,我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。
十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制,都要运用法律手段,以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。
”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同。
随着我国经济体制改革的不断深入,商品经济的进一步发展,行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加,随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。
目前解决这些纠纷的办法,有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决,有的经过行政复议或直接向法院起诉。
然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分,仍按民事诉讼程序由经济庭审理。
由于行政合同不同于一般的民事和经济合同,行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序,在各级人民法院已建立行政审判庭后,如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理,就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷,同时也缺乏相应的理论依据。
行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。
(一)行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为,体现了行政合同的行政性特征。
“在现代给付国家里,国民已不是行政的客体,而是行政的共同创造者”。
现代行政中,行政权经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用,从而确保现代行政的民主,实现国家行政的目的。
目前行政法学界普遍认为行政合同是“行政机关之间或行政机关与个人、组织之间为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议”。
可见,行政合同只是实现国家行政管理的一种手段,而非目的。
尽管行政相对人是为了追求民事或经济利益而与行政机关协商一致缔结行政合同,但其利益的实现却以行政管理目标为前提,如承包合同中只有完成承包指标,承包人才有奖金,若未完成承包指标则不能取得原工资。
可以说:
“行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议,相对应的目的就是实现行政管理目标”,因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为,是基于行政法律关系而产生和存在的,合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题,所以法律对行政合同的调整也有一定的特别规则与程序。
(二)行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。
行政合同亦称行政契约,“是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为”,因而它首先是契约,行政主体作为契约中的一方当事人,具有双重身份。
它既是签订行政合同的一方当事人,又是主管该项合同的管理人。
从根本上讲,法律承认行政主体签订行政合同的行政行为具有更高的地位,合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。
在合同的履行过程中,行政主体也因此享有一些特殊权利,能够管理、监督行政合同,并对违约人依法给予制裁及强制。
如行政主体对出让出去的土地的使用、转让、抵押、出租等的监督,可以促使相对人合理开发和利用土地资源,提高国有土地资源的利用率。
在相对人有严重过错违约时,行政主体亦可单方面行使制裁权,可以解除合同且不予相对人以任何补偿。
如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定:
“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
”既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同,合同的目的在于实现国家的行政管理,内容涉及国家和社会公共事务,因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同,具有可诉具体行政行为的特征,应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。
(三)行政合同中双方当事人意思自治的限制,决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决,而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范,通过司法审查程序予以解决。
“行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念”,行政合同兼具传统公、私法的双重性质。
行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议,这是其合同性的主要表现,体现了民商法的自治原则。
“但今天的合同不再以意思自治原则为基础,而是以社会效益和(得失相等的)公正原则为基础”。
尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理,这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。
如国家指令性计划的行政合同,当事人没有任意订立的可能,只能受到法律计划的限制。
同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能,又具有国家权力不可放弃的公法性质。
英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则,我国从依法行政的角度出发,行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权,实施国家的行政管理。
因此,在行政合同纠纷发生后,应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。
如我国《土地管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律法规中规定的行政机关与相对人之间签订的公用征收合同,在行政机关为社会公共利益依法给予相对人补偿的前提下,通过签订合同,对相对人的财产给予征收,法院在司法审查时应重在依据上述法律法规对行政机关是否给予合法补偿或合理安置加以审查。
当然,由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理,在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果,因而必守合同的规则与原则,当事人也应有一定的自由选择、协商的余地,并不完全由法律或计划直接规定,法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。
三、司法审查依据
审查依据即“人民法院审理行政合同案件的标准和尺度,或适用规则”。
由于各国法律传统和制度不同,审查依据亦有区别,但司法审查适用特殊的规则却是行政合同或政府契约的共性。
我国行政合同司法审查的基本法律依据是宪法中直接或间接涉及的司法审查条款,具体有法律依据和法理依据两方面内容。
(一)法律依据
行政合同基于行政法律关系而产生,无论是合同的内容,还是合同的订立和履行,都具有行政行为的性质。
更由于合同主体的特殊性,法院对行政合同案件的审理,从实体上应首先适用行政法律规范和规则,包括各种行政基本法律和单行的法律、法规,甚至可以参照规章。
如国家土地管理局于1995年7月颁布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》,可以作为法院审查行政主体与相对方签订国有土地使用权出让合同时出让金是否合法的一个重要法律依据,并依此认定土地使用权出让合同是否有效,进而追究违法签订行政合同的行政主体的责任。
然而,尽管我国行政合同涉及的领域目前比较宽泛,但由于行政合同的立法不完善,且立法技术不科学,甚至有的领域处在政策的非规范化调整状态,如国有资产管理领域出现的立法空白和监督法规的不配套、不健全导致国有资产流失、企业亏损、厂长暴富的怪现象,也给司法审查带来相当大的困难。
为了解决这些社会实际问题,也为了弥补行政立法方面的不足,在司法审查时亦有必要依据相关领域的经济和民事法律法规与规则。
同时,我国正处于体制转轨时期,行政合同、经济合同和民事合同的性质界定和范围归属均受政治、经济体制的影响,在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态,因而对行政合同的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律规则的适用。
更何况行政合同有着一般合同共同遵循的规则,调整行政合同的法律及条例也并未事先制定出解决有关行政合同中所有法律纠纷的规定,故应根据行政合同的特别法规和法律关系的具体性质,适用相关的行政与民事法律规范和规则。
在此方面,现代日本行政法适用民商法规则解决非权力行政关系的法律适用别具特色,体现出该国“无论从实体上还是程序上,从体系或客观上尝试把握行政法现象,保障国民及居民的权利自由”的价值取向,很值得我国的司法实践借鉴。
(二)法理依据
我国是一个成文法国家,历来推崇法律的形式,这已成为我国法制建设的一大障碍,成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。
“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理,执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活之中,势必会造成很多麻烦”。
因此,我们在奉行成文法治的同时,并不排除法的一般原则和原理的适用,同时应结合我国的政治制度和政治体制,给法官的判例以一席之地。
因而,这就需要法官运用适当的司法自由裁量权,把严格的法律规则与法的一般原则和原理相结合来审理案件,行政合同的司法审查亦是如此。
我国的行政合同立法不完备,制度也不健全,司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。
如私法合同中体现的信义诚实、禁止滥用权力等原则,而且合同中的某些规则本身就属于法的一般原则,如契约必须遵守。
行政合同中行政主体一方虽享有行政优益权,但行政主体违约必须承担违约责任,即使是出于公共利益的需要,也应给相对人支付违约金或补偿金。
如河南密县政府与农民签订的粮食定购合同,政府为农户提供化肥、柴油、农技和种子等服务项目,农民承担种粮面积、产量、上交提留和平价征购指标。
但政府有部分数量化肥未兑现,结果县政府领导除在乡干部大会上检讨外,还向农民交付一定数目的违约金。
但从实践看,粮食定购合同中的“三挂购”的化肥、农药、柴油在许多情况下未能兑现,严重影响了相对人履行合同的积极性,这些都需要通过对行政合同的履约情况进行司法审查,以追究违约行政主体的责任,充分保障相对人的合法权益。
其次,行政主体在行政合同的签订和履行中享有一定的自由裁量权,这种权力极易被滥用,因而行政合同不能排除行政诉讼的合理性审查。
如行政主体在采用招标、邀请发价等方式选择合同对方当事人时,相对人只能在行政主体提出的条件和范围内有限制地和行政主体进行协商,而行政主体则可能通过增加各种附加条件的办法滥用选择合同双方当事人的权利,或者通过变相损害相对人权益的间接方式使相对人不得不与之签订合同,甚至有时和相对人相互串通,逃避法律,损害国家和社会公共利益。
因而有必要审查行政主体选择合同对方当事人的动机和目的,审查对方当事人是否为政府所信任,而非仅为某行政主体单方所推崇。
所有这些合理性审查的依据只能是超越成文法规则的法理依据,诸如公共利益原则、符合国家利益和行政管理目的、社会公平与正义等。
四、司法审查的原则及内容
行政合同是我国合同制度中的一个新范畴,它是区别于民事合同、经济合同而在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的或主要内容的新型合同,它具有合同的一般共性,同时又是行政主体行使的区别于一般权力性质的一种特殊形式的具体行政行为。
因而对行政合同的司法审查,既要遵循行政诉讼的基本原则,对行政合同行为的合法性进行审查,又要遵循合同的一般规则,对合同的效力予以审查和认定,以达到最终解决合同纠纷之目的。
(一)合法性审查原则
行政合同行为的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点,即对围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价,包括行为的主体、内容和程序是否合法。
但行政合同又具有合同审查的一般特点,如订立合同的主体资格、合同的内容和形式是否有效、合同双方当事人变更和解除合同是否合法、违约责任的承担等。
由于我国正处于体制转轨时期,依法行政的观念和制度尚未步入正轨,片面强调行政主体的特权往往成为行政主体滥用权力的挡箭牌,实践中大量的行政合同纠纷都是因行政主体违法或不当行使特权而引起的。
行政特权一方面使行政合同按照既定的目标顺利有效地进行,为国家实现行政管理所必须;但另一方面由于行政主体违法或不当行使特权给相对方造成损失,使合同对方当事人的权利无法实现,违背了法治行政和行政合同的宗旨,故而对行政合同行为的合法性审查重心应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。
具体应从以下几方面审查:
1.审查行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法
2.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理
3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当
4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理
5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时,是否给予相对方造成的损失以行政补偿
6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查
(二)过错责任原则
行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的,体现了合同责任的共性,即谁有过错,谁承担责任。
行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失,应按实际损失大小进行赔偿。
如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由,则行政主体应承担违约责任。
如果合同相对方有过错,则可能承担金钱制裁(包括违约金和赔偿金)、强制手段、解除合同等形式的制裁。
如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同,后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由,要求改变土地用途,否则将不再交出出让金余额。
而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明,且有充分时间询问土地用途,但该公司却未有异议,故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据,于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权,并且不退还该公司的定金,该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同,故为违约方,法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。
(三)经济利益平衡原则
这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。
“统治者行为”和“不可预见情况”下,相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。
这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡,同时又维护了双方的经济利益,使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成,体现了行政合同的功能与目的,实现了国家或公共利益与私人利益的平衡,也适应了行政诉讼司法审查的需要。
为使这一原则能真正贯彻实施,司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时,合同相对方是否获得了补偿,行政主体是否与之共同承担损失,必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议,以确保相对方权利的实现。
上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。
我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定,而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色,因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权,对个案审理要灵活掌握这些规则与原则。
参考文献:
〔1〕1988年2月27日国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院发布的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。
〔2〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》,
〔3〕《行政合同》,张树义著,中国政法大学出版社
〔4〕《中国司法审查制度》,罗豪才著,北京大学出版社1993年版,
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