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民国时期刑法主客观主义之争
民国时期刑法主客观主义之争
张诚
出处:
《刑事法评论》2009年第1期
一、引言
历史总是惊人地相似。
许多现在争论不休、是非莫辨的问题,在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。
历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要,也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要,它总是生活目标的一个参考,并处于其绝对的统治和指导之下。
”{1}关于刑法主观主义、客观主义问题的争论,现在依然不绝于耳。
张明楷教授在《刑法的基本立场》一书中,对学派之争进行了详细介绍和具体展开。
周光权教授在《法治视野中的刑法客观主义》一书中对客观主义形成的哲学根基进行了深入剖析。
他们以德国和日本的历史发展经验为凭据,雄辩地指出客观主义是刑法发展的必然趋势,符合我国当前的客观事实。
本文力图通过对民国时期刑法学者关于主客观主义讨论的梳理,给出以中国经验为蓝本的答案。
然而我国的刑法学,被称为“无史化”的理论。
{2}民国时期这段法学历史,曾经一度被遗忘。
对于这一法学发展的重要时期,至今尚未得到深入的研究,不能不说是遗憾。
自清末变法,我国步入了法制现代化的进程,法治思潮激荡澎湃。
政府派大臣出国考察西方制度,公派留学生研习西洋技术和文化,请国外著名学者专家来中国把脉献策;在手忙脚乱之中,中国完成了西方法制的第一次大规模移植。
其间回转曲折,一言难尽。
在这个过程中,涌现出了吴经熊、蔡枢衡等大法学家,为中国法学的发展积累了第一笔宝贵财富。
正如陈兴良教授在《转型与改革:
刑法学的一种知识论考察》一文中自叹道这些20世纪三四十年代的刑法著作,蜷缩在图书馆阴暗的一隅,也许几十年无人光临,但对于笔者来说是如获至宝。
”{3}当翻开这些故纸时,蔡枢衡教授对当时法学界的批评{4},依然掷地有声,不能不引以为戒。
如今,“刑法学的突围”的命题正拷问着当代刑法学者。
正如周光权教授指出,要解决刑法学发展先天不足的弊病,必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。
{5}民国时期,正处于主观主义与客观主义争论最为激烈的时代。
虽然当时刑法制定中主要围绕的是礼法之争,对于刑法本身的科学性并未予以更多的关注。
但通过移植和继受日本刑法学而开始成长起来的中国刑法学,不可能不受到此般大规模国际论战的影响。
因此,以中国为视野来考察民国时期刑法学者对该根基问题的态度,对我们理解当下刑法,特别是中国刑法,意义重大。
本文中“民国时期”主要是指从1911年“中华民国”成立后1949年新中国成立前,以当时“中国学者”写成的刑法学著作和论文作为考察对象。
由于历史承继性和当时中国法学发展的特殊性,清末时期部分刑法学者的著作和论文也被作为参考对象。
“客观主义”本身是刑法学理论上的概念,是对刑法进行分析和批判的工具之一。
所以本文讨论的主要不是刑法而是“刑法学”。
“客观主义”又是来源于西方法学的概念,因此,本文只对民国时期具有“近代意义刑法学著述”{6}进行考察。
二、民国时期代表著作及选取理由
(―)本文选取的主要著作
本文主要以王觐的《中华刑法论》、郗朝俊的《刑法原理》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、赵琛的《新刑法原理》和《刑法总则》、郭卫的《刑法总则要义》、《现代刑法总论》和《刑事政策学》、陈文彬的《中华新刑法总论》、蔡枢衡的《刑法学》和《未遂犯与客观主义及主观主义》等著作及发表在民国时期法学刊物上的重要论文为重点考察对象。
(二)民国时期代表著作的选取理由
据统计,“从清末至1949年,中国共出版刑法学译著、专著和教材等共900余部”{7};“共发表了刑法学的论文1700余篇”{8}。
根据北京图书馆编写的《民国时期总书目》的不完全统计,法学书籍共计4368条。
其中刑法学著作共有241种。
在这些著作中,刑法总论32种,中国刑法论17种,外国刑法论9种(涉及日本、苏俄、德国),比较刑法论13种,刑法史6种,刑法通则25种,大赦4种,过失、教唆和其他8种,犯罪学26种,刑法分则20种,《大清新刑律》2种,《暂行刑法》11种,1928年《刑法》27种,1935年《刑法》22种,其他单行刑事法规18种。
根据《民国法学论文精选》(刑事法律篇)附录的统计,民国期间共发表刑法论文1389篇。
{9}
在众多民国时期刑法学著作中,本文之所以将前述七位学者的著述作为主要考察对象,其主要理由如下:
1.民国时期刑法学著作的引用
民国时期刑法学著作间的相互引用,最能体现当时刑法学界对该著作的认可程度。
在《中华刑法论》中,王觐引用了石松编《刑法通义》、赵琛著《新刑法原理》、郗朝俊著《刑法原理》和郭卫著《刑法学总论》等著作。
陈文彬在《中国新刑法总论》一书中,主要参考了王觐著《中华刑法论》、郭卫著《刑法学总论》、赵琛著《新刑法总论》、江镇三著《刑法总论总则》和陈保焯著《中国刑法论总论》等民国时期的著作。
蔡枢衡在《未遂犯与主观主义及客观主义》一书中,引用的民国时期中国学者的著作有郗朝俊的《刑法原理》、郭卫的《刑法学总论》、王觐的《中华刑法论》、林彬的《刑法讲义》(北大讲义)和黄觉非的《刑法概论讲义》(平大讲义)。
谢振民编著、张知本校订的《中华民国立法史》参引的刑法学著作有王宠惠的《中华民国刑法》、郗朝俊的《刑法原理》、赵琛的《新刑法原理》。
蔡枢衡的《刑法学》一书虽然没有引文和参考书目,但作者在文中明确指出:
中国近代刑法思想之发展中,民国以后的刑法学人物有冈田朝太郎(日本)、张孝移、王觐和郭卫;郭卫为“集殖民地性的刑法意识之大成者”{10}。
2.民国时期学者的自我评价
民国时期学者的自我评价,也是选取的需要因素。
从作者对自己著作的评价,再与具体内容进行对比,可以得知著者写就该书的初衷及思路,并可以间接了解当时学界的风气。
在《刑法总则讲义》的“凡例”中,陈瑾昆指出,该书系理论与适用并重,首重在对于法条为正确之解释,次则对于司法院、最高法院及前大理院之解释、判例择要征引,以示应用并待例举。
该书虽系讲义体裁,但论述实较普通大学教科书为详尽。
赵琛在《新刑法原理》初版自序中写到:
“余深感吾国法学之衰微,穷不自量,爰依据支配现代法学思想的新理想主义,为观察新刑法之基点,草成本书,务求其法理精神,随社会之进步,而为适应之变化。
”{11}陈文彬在“序”中称本书即就新刑法(1935年刑法)编纂而成,惟编制上与坊间版本不同,采用原理教本与案例教本混合,对刑法上之诸重要问题,既作法理之推敲,更从事于案例之探讨。
此种编制为最近大陆派与欧美派学者一致之主张,在国内尚不多见。
”{12}
3.当代学者的评价
在《中国法学史》(第3卷)中,何勤华教授指出:
“在中国近代刑法学的诞生与成长过程中,沈家本、王宠惠、王觐、董康、郭卫、夏勤、赵琛、许鹏飞、陈文彬、潘恩典、蔡枢衡、李剑华、孙雄等学者及其作品起了巨大的作用。
”{13}
其中,沈家本的《历代刑法考》是法律史著作,基本属于律学范畴;王宠惠编著的《中华民国刑法》并非系统、完整的教材或专著,而是资料性的汇编;董康的《刑法比较学》主要是对英、法、比、意、德、荷、俄、日、波兰和泰国等国家的刑法典以及其修正案与中华民国的《刑法》进行逐条对比,引用了较多律学的内容,对刑法史研究意义较大;许鹏飞编著的《比较刑法纲要》主要是对各国古代和近代的刑法进行对比研究;潘恩培著的《刑法实用分则》,主要是对刑法分则中各罪名进行逐条解释;李剑华著的《犯罪学》是一部犯罪学著作;孙雄编著的《监狱学》为监狱学著作。
所以真正能称为近代意义上的刑法学者只有王觐、郭卫、夏勤、赵琛、陈文彬和蔡枢衡六人。
但在详细介绍上述各学者的著作时,何勤华教授依次介绍并点评了沈家本的《历代刑法考》、王宠惠编著的《中华民国刑法》、王觐的《中华刑法论》、赵琛的《新刑法原理》、董康的《刑法比较学》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、陈文彬的《中国新刑法总论》、许鹏飞编著的《比较刑法纲要》、潘恩培的《刑法实用》、郭卫的《刑事政策学》、李剑华的《犯罪学》以及孙雄编著的《监狱学》12本著作。
与前文中所列的学者比起来,缺少了夏勤和蔡枢衡,而增加了陈瑾昆。
夏勤的《刑法总则》和《刑法分则》(北京朝阳学院1925年版)已很难寻见,难以作出评述。
蔡枢衡的《刑法学》虽未完稿,但也不失为佳作,未对其进行具体介绍,有些不能理解。
此外,何勤华教授认为陈瑾昆所著的《刑法总则讲义》是“毋庸置疑地成为一部经典性的刑法学专著和教科书”,并将纳入“华东政法学院珍藏民国法律名著丛书”中予以再版,可见其对该书学术价值的肯定。
所以上文未提及陈瑾昆,应当属于遗漏。
基于以上三点,本文将王觐的《中华刑法论》、郗朝俊的《刑法原理》、陈瑾昆的《刑法总则讲义》、赵琛的《新刑法原理》和《刑法总则》、郭卫的《刑法总则要义》、《现代刑法总论》和《刑事政策学》、陈文彬的《中华新刑法总论》、蔡枢衡的《刑法学》和《未遂犯与客观主义及主观主义》作为考察重点。
三、主客观主义论争的展开
(―)民国时期对主客观主义的关注
主客观主义在民国初期就已经作为重点内容被介绍到国内,而且关于其进行的探讨贯穿整个民国时期。
当时学者纷纷撰写专文对其进行介绍,发表的重要文章就有:
王去非的《近代刑事学说及学派之变迁》{14}、谢光第的《刑法之人道学派》{15}、蔡枢衡的《教育刑主义概观》{16}、镜蓉的《累犯之本质》{17}、黄得中的《刑事社会学派之社会的根据与社会的意义》{18}、林亚柯的《刑法上之保安处分研究》{19}以及赵韵逸的《刑法之国际化倾向》{20}等。
民国时期的绝大部分教科书列专章或专节对主客观主义的源流进行介绍。
比如王觐的《中华刑法论》中专门有“刑法之学派”一章。
陈文彬在《中国新刑法总论》中,专节介绍了新旧学派的源流及其观点的差异和优劣,同时指出两派所主张于实际应用上,并无多大之差异。
”{21}《刑法总则讲义》中,陈瑾昆在绪论部分,列《刑法之学派》专章对学派进行介绍,并尖锐地指出:
“现时刑法学……有新旧两派之争,其中各筑有坚,已成持久战,而有两不相下之势……本书将参战何方?
不但读者当首为注意,即著者亦当首为声明。
”
民国时期,较多的学者倾向于主观主义。
王觐认为新派与旧派见解不一,二者之优劣,为学者所聚讼,现今文明诸国之刑法以及我国刑法典,皆倾向犯罪预防,故本书亦从新派见解而定刑法学之范围。
”{22}后人对其理论评价到:
“王觐刑法学理论最大的特色就是其整个理论体系都是以新派刑法犯罪论上的主观主义,刑罚论上的目的刑论为指导。
”{23}赵琛自信地认为:
“德国之刑法趋势,正向社会防卫主义主观主义之方向前进,其足以掀动世界各国立法方针之转变者,可以预测,请拭目待之。
”{24}“纵观赵琛的刑法学研究,从其主张罪刑法定主义、坚持教育刑论、支持不定期刑等观点来看,基本上可以归入新派、主观主义刑法学者的范围。
”{25}蔡枢衡则为典型的主观主义学者。
“据宁汉林教授的讲述,同为毕业于东京帝国大学的黄觉非教授说:
蔡氏的行文风格和文章结构都与牧野博士极为类似。
可见,他在学术观念上受牧野博士的影响,至为深巨。
包括他一生采用的辩证法的方法,也是深受牧野博士的影响,除了扬弃了牧野博士的黑格尔唯心主义以外,几乎接受了牧野博士的全部观念。
”{26}
倾向于客观主义的学者主要是陈瑾昆。
“则吾人治刑法学者,亦将伦理之思潮,与社会之思潮,融合法律之思潮。
人类为理性动物,故从新派主张,谓刑法非出发于个人改善,则刑法之功用,将失其半。
社会为生活工具,故从新派主张,谓刑法不出发于社会防卫,则刑法之功用,亦将失其半。
故自刑法立法言之,固不能偏于一端,应同时主义于一国民族固有之伦理思想与社会现象,以期制立于一国民族最能适应而最能调和之法律。
自刑法治学言之,亦不可囿于一派,应同时主义于一般科学方法应有之分析研究与实证讨论,以期创设于一国法典最为实用之法理。
至于治刑法解释学者,尤应如前述,特加一注意,即不能将刑事政策与刑法解释混为一谈。
所谓刑法之原则,只能于刑法法条求之,不能于刑法学说求之。
”{27}尽管如此,其观点也有明显受到主观主义影响的地方,比如认为犯罪是一种自然现象,有它自己的因果律;消灭犯罪是不可能的等。
可以看出,主观主义与客观主义是当时刑法学内最基本的分野,并得到了学者们积极的关注。
民国时期的学者也将这种分野贯彻到具体问题和案件的分析上。
但建国后,学派之争直到2002年在张明楷教授《刑法的基本立场》一书中才得到全面介绍,两者形成鲜明对比。
(二)民国时期主客观主义之争的具体展开
主观主义与客观主义在具体问题上存在许多对立。
{28}民国时期的讨论并没有局限于两者源流的概括介绍上,而且将两者的分野贯彻到各个刑法学中的主要理论问题直至具体案件中。
本文主要从犯罪原因、罪刑法定原则和类推解释、犯罪构成要件、未遂犯与不能犯、共犯五方面,对民国时期两者在各个主要理论问题上的论争状况进行考察。
1.犯罪原因
由于受到近代科学思潮的影响,民国时期的学者多认为犯罪是一种社会现象,只能减少无法消灭。
但具体到犯罪的认定、刑事政策以及对公权力的态度上,不同倾向学者的态度很不一样。
郗朝俊认为,犯罪之发生,为基于犯人性格与外围状况之共同作用。
犯罪是社会中的一种必然现象,只能减少,不能消灭。
“自社会之身体,称其犯罪曰慢性病者,谓其有全治之策,诚属架空之论。
盖罪人之在社会,犹之吾人中之贫民,不绝如缕,弗能永不发生。
故以减少为目的,研究关于此之手段即可耳夫。
”{29}“犯罪之本质的根据,自超脱社会生活之个人言,存在个人之动物的根性——食与色;自社会言,则为社会生活自身中内在矛盾之一端。
”{30}对此,赵琛也表示赞同。
“犯罪者,为人类之反社会的行动”;“刑事政策,即溯求此等原因,为研究扑减犯罪之方策也。
”{31}
在此基础上,王觐突破了犯罪是行为的基本命题,主张犯罪表征说。
“犯罪为反社会性之表征,有反社会性存在,即刑事责任之所由生,现实行为,于科刑无与也”。
{32}蔡枢衡则预言:
“明日刑法中犯罪主观主义的色彩日趋浓厚……犯人主义就是主观主义、危险性主义之应用。
”“今后刑法中犯人类型的概念,自必日形增加。
不过,想把犯人类型的刑法代替犯罪类型的刑法,恐怕至少要在大同社会实现以后。
”{33}
作为客观主义的旗手,陈瑾昆虽然在大部分问题上都坚持了自己的客观主义立场,但在犯罪原因上,明显受到了新派的影响。
陈瑾昆认为旧派的缺点是蔑视刑法之社会功用,虽同一犯罪,要应斟酌其主观之恶性,未必即应科以同一之刑罚;从社会防卫来看,应当以新派学说为好。
即便都是以新派的犯罪原因论为基础,不同倾向的学者对待犯罪(犯罪人)处罚的态度仍然各不相同。
王觐直接认为应当以“犯人之恶性之大小,定刑罚轻重之标准”,“不拘于犯罪事实,同罪而有轩轾”。
因此,王觐主张将1928年《刑法》第76条所用“犯人与被害人平日之关系”文句,改为“犯人本身之关系”及“犯人生活之状况”,并将“犯罪之结果”一项删去。
对1935年《刑法》对认定犯罪时依然考虑“犯罪所生之危险或损害”、“犯罪之手段”的规定,王觐固有微词,认为其违背刑法学的最新思潮。
郗朝俊的折中说虽然是建立在主观说的基础之上,但他已经深刻认识到主观说的危险性。
“此说于理论上故为贯澈,然有须注意者,即欲以此见解,维持社会安宁,恐反生破坏之结果。
盖足以表明罪人恶意之事实,苟将发生,即得宣告刑罚,则审判官之权限太广,使司法者兼具立法者之地位,而复归于专擅主义,有必然矣。
”{34}陈瑾昆也认同新派的犯罪原因论,认为旧派“蔑视刑法之社会的功用,虽同一犯罪,要应斟酌其主观之恶性,未必即应科以同一之刑罚。
从社会防卫来看,应当以新派学说为好。
”但自保护个人言之,应当以旧派的学说为好。
“盖科处刑罚,若不以犯行为标准,而以犯意(恶性)为标准,则将启裁判专断之风,生罪刑失平之弊,个人之自由,必至牺牲无余”{35}。
2.罪刑法定原则和类推解释
(1)罪刑法定原则
在罪刑法定问题上,多数学者持肯定的态度,但其认同的程度存在较大的差异。
《暂行新刑律》、1928年《刑法》和1935年《刑法》都对罪刑法定原则进行了明确规定。
赵琛是罪刑法定原则的坚守者。
“新刑法采罪刑法定主义,以期祛除数百年之弊政,举凡受刑事上之责任者,不可不根据于法律,然后加以刑罚之制裁,法官仅有适用法律之义务,而无左右法律之权能,有罪则罚,无罪则释,不得谬为比附,故入人罪,一唯法定主义是守焉。
”{36}“新派学者,颇嫌本条系基于自由主义或保守主义之思想,与现代刑事思潮,已不相容,而主张应如《苏俄刑法》第16条及1935年《德国刑法》第2条破弃罪刑法定主义,容许法官可引类似条文,对于行为,加以处罚,殊不知立法基础,不能离开本国之时代与环境,吾国人之智识程度法治观念,均落于人后,正宜提倡法治之不暇,如果不顾国情,盲从新制,恐任意出入,擅断罪刑之黑暗情形,必将重现,故毅然维持罪刑法定主义之原则,使司法权有所限制,民众权利,有所保障,然刑法与犯罪虽才决定法定主义,而与刑罚则才相对法定主义,此与总则编法官自由裁量之权限甚大及分则编刑度之范围甚广,可以见之,盖所以求法治与人治之调剂耳。
”{37}
郗朝俊赞同罪刑法定主义,认为不许在相对的罪刑法定主义之范围以外,比附援引,凡行为受法律科罚者为罪,否则不为罪。
{38}陈文彬认为习惯法、判决例、学说都不能成为刑法的渊源。
王觐只是处于对法律规定的尊重,对罪刑法定原则表示承认。
但“关于刑之酌量,与审判官以广大之权限,犯罪亦以抽象的用语为必要,罪刑法定的意义,不复如曩日之狭小”{39}。
对挪威1902年《刑法》、日本的1908年《刑法》不对罪刑法定原则进行明文规定的立法例,他也深表赞同。
令人好奇的是,郭卫在《刑法总则要义》一书中未提到任何关于罪刑法定的内容。
在《现代刑法总论》一书中,只在法例一章的行文中提到了“法定主义”这一表述,但没有任何的论述和展开。
对于一本刑法学教科书,实在比较鲜见。
作为客观主义旗手的陈瑾昆,未将罪刑法定原则列为刑法的基本原则,只是在“刑法之渊源”进行简单的讨论。
这与罪刑法定原则在客观主义刑法学中的地位很不相称。
罪刑法定原则始终是蔡枢衡最为关注的问题之一。
他曾发表多篇论文阐述其立场。
{40}蔡枢衡认为,罪刑法定根基于平衡主义和三权分立。
但随着社会的发展,从自由资本主义进入金融资本主义,由对个人自由的保护转向对国家观念的强调,罪刑法定主义已经失去了依据。
“此不但表示支配世界刑法百余年之罪刑法定主义,以法国革命成功而发生,以苏俄革命之成功而消灭,并示吾人以罪刑法定主义与资本主义中的个人自由同命运。
”{41}对郗朝俊、王觐、郭卫、葛扬焕等人赞同罪刑法定主义的观点,他尖锐地进行批评,认为他们或者是抄袭了日本学者的观点,或者未给出说明其主张的理由。
{42}更进一步,他主张:
“在缩减法律和社会间的矛盾之前提下,我们肯定法文之欠缺和不备。
因此,在立法论上,我们主张应使刑法的明文由法源的全体变成法源的一部。
换句话说,刑法第一条和违警罚法第一条关于罪刑法定主义的规定,应该没有存在的余地,代之而起的应该是和民法第一条的精神相关的条文。
”{43}“自世界史的过程看,罪刑法定主义的历史使命已经完成了。
刑法解释从严之原则已经成了历史的陈迹。
法律意识之刑法的法源性,原是二十世纪的特征。
依据法律意思认定罪刑——采用扩张解释和类推解释,正是刑法之时代的使命。
”{44}“明日中国刑法的基本原则,可能——或竟应该不是反应虚伪民主主义的罪刑法定主义,而是更进一步的类推解释主义。
”{45}
(2)类推解释
类推解释,最能体现学者对刑法客观主义的认同程度。
不同倾向的学者在肯定罪刑法定原则背后的不同主张,也在此展现得淋漓尽致。
陈瑾昆、赵琛和郭卫都明确反对类推解释,其“无异擅断,未免与罪刑法定之原则矛盾,固难认许也。
”{46}“在刑法上不许用类推解释。
因为类推解释有些像比附援引。
刑法是不许比附援引的……若许在刑事上引用。
则人民对于某行为是否犯罪。
殊无预先知道的把握了。
则人人将有犯罪之虑。
不徒不能借刑法来维持社会的安宁秩序。
反把刑法来摇动社会的安宁秩序了。
”{47}
郗朝俊和陈文彬有限制地赞同类推解释,但对类推解释适用的场合进行了严格限制。
“法律有缺失时,一面适用上示之原则与格言(指罪疑从轻),一面为类推的适用。
此属不得已之举,且为一般学说所公认者也。
”对于勿论解释,“应当警惕,否则将再从比附援引之流弊。
”{48}“类推解释,限于法律有缺点时,始得适用之;所谓法律有缺点者,乃法律非为类推解释,则不能适用其法律,且将生不适合之结果也。
”{49}此外,陈文彬还例举了民国最高法院第139号解释例,来证明类推解释在司法实践中的存在和必要性。
王觐和蔡枢衡则对类推解释进行积极肯定。
“刑罚法规之目的,求社会与犯人双方得其平,民事法规之适用,为原告被告昭大众,民事法规,可用类推解释,而独于刑罚法规,严加限制,诚令人百思不得其解。
”{50}“在解释论上,我们主张应该允许采用类推解释和扩张解释——尤其是类推解释。
假使有人怀疑会因此破坏了刑法之安定性,我的答复是:
第一,民法的安定性不因为有了民法第一条而任意被破坏,为什么认为不采罪刑法定主义便算破坏了刑法的安定性呢?
第二,假定安定性真会因此破坏了。
然而法律的目的在于维持社会秩序。
为着维护法律之安定性而忘却了法律的使命。
法律安定了又有何益?
何贵有这样的安定性?
”{51}蔡枢衡认为,罪刑法定原则的存在和对类推解释的禁止,是历史的产物。
类推解释具有下述优点:
(1)对成文法缺陷的承认;
(2)有助于保护民族和民生;(3)有利于树立司法的权威;(4)体现了国家对犯罪人的关怀。
但对于现在的中国,“无限制地主张类推解释,显然是不妥当的见解。
其谬误盖在不明白《刑法》在中国刑法发展史上之地位及不应该无条件地主张类推适用两点。
”{52}
由上可知,民国学者在类推解释问题上分歧很大。
王觐、蔡枢衡等学者积极提倡类推解释,细数其优点和理由;陈瑾昆、郭卫、赵琛则明确进行反对。
有意思的是郗朝俊和陈文彬两位学者,他们一方面肯定罪刑法定原则,另一方面又赞同类推解释。
这也从一定程度上反映出民国时期学者对主观主义和客观主义的动摇性,以及他们理论自身的内在矛盾性。
3.犯罪构成
在犯罪构成上,主客观主义的分歧主要体现在以下两点:
犯罪构成的要件及排列顺序、责任能力。
(1)犯罪构成的要件及排列顺序
在犯罪构成上,民国时期的刑法学并没有严格按照“构成要件—违法—责任”的三阶层来建构。
学者们对纳入到体系中来讨论的要素也很不一致。
对于三个要件之间的关系更没有得到深入的展开。
郗朝俊认为犯罪成立包括违反刑罚法令、犯罪主体、犯罪客体和有责违法的行为四个要素,并且将责任放在违法之中进行讨论。
王觐将其分为主观要件和客观要件进行讨论,但在要件的排列顺序上比较随意。
例如在概述犯罪之要件的时候,他将犯罪的客观要件列于主观要件之前,而在具体介绍犯罪之要件时,又先介绍犯罪之主观要件。
陈文彬则更加简洁,用不过47页的篇幅在“犯罪的要素”一章下分主观要素和客观要素进行阐述,根本未提及“责任”的概念。
郭卫主要是按照刑法典的顺序来编写教科书,所以很难说有自己的犯罪构成体系。
蔡枢衡的《刑法学》只有一编,尚难以窥见其对犯罪构成的构想。
比较起来,陈瑾昆对犯罪论以及犯罪构成要件的理解较为体系化。
《刑法总则讲义》第二编犯罪论分为七章:
犯罪之观念、犯罪之主体、犯罪之客体、犯罪之要件、犯罪之状态、犯罪之种类、犯罪之时及地。
犯罪之要件包括犯罪行为、有责和违法三个部分。
由此可见,他对犯罪之要件的构成已经开始进行体系性思考。
比如强调责任与违法的严格区分,在责任内部注重责任能力与责任条件(故意和过失)之间的关系等。
但是对于各要件的排序顺序上,显然没有从犯罪认定的角度出发,而根据1928年《刑法》条文的顺序来进行排列。
“本书亦依学术上用语,只以责任一节说明第24条至第29条之条文,至第30条至第37条,则于次节违法之观念内说明之。
”{53}“陈瑾昆之所以将责任排列
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