表见代理本人归责性要件的反思与重构DOC.docx
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表见代理本人归责性要件的反思与重构
摘要:
以被代理人的可归责性作为表见代理独立构成要件的“双重要件说”,系以德国的权利外观责任为基础,存在体系上的矛盾以及难以认定的弊端。
我国《合同法》第49条及相关司法解释的文义并不包括本人归责性,司法实践也不以本人归责性作为表见代理的独立构成要件。
借鉴法国法上的表见理论,将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素,以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范,更符合立法目的以及司法现状。
关键词:
表见代理;表见理论;权利外观责任;可归责性;合理信赖
Abstract:
Tobeanagentofimputabilityasaformofindependentelementsofagencybyestoppel"doubleelementstheory",itisbasedontheresponsibilityofappearanceofrightsinGermany,thereisacontradictiononthesystemaswellasdifficulttoidentifydefects.Chinese"ContractLaw"Article49andtherelevantjudicialinterpretationofthetextofthearticleisnotincludedinanagentofimputability,judicalpracticenorasaseparateelementoftheconstituentofagencybyestoppel.ReferringtothetheoryofappearanceoftheFrenchlaw,therelationshipbetweentheagentandtheappearanceofthefactsisbuiltintherelativeperson"reasonablereliance"factor,inordertoforma"newsingleelement"toexplainourcurrentnormativeagencybyestoppel,moreinlinewiththelegislativepurposeandjudicialstatusquo.
KeyWords:
agencybyestoppel;appearancetheory;responsibilityofappearanceofrights;imputability;reasonablereliance
一、问题的提出
表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。
在《合同法》起草过程中,学说上就已形成“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点:
前者认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权;[1]后者认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外,还要求被代理人对权利外观的发生有过失。
[2]通常认为,两者均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要,差别仅在于是否以“本人归责性”作为表见代理的独立构成要件。
1999年颁行《合同法》第49条规定,在发生无权代理时,如“相对人有理由相信行为人有代理权”,则代理行为有效。
《合同法》第49条对表见代理所作的概括,使先前学说上的争论并未因《合同法》的颁布而得到平息,反而造成学界对表见代理的构成继续争论不休。
虽有观点认为,表见代理的构成要件限于相对人有正当理由信赖外观事实,不包括被代理人的过错。
[3]但是近年来,“双重要件说”逐渐成为学说上的有力说:
如有学者从表见代理的客观规范目的、历史解释及比较法解释出发,应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件。
由于本人可归责性不能为《合同法》第49条的文义所包括,因此只能通过漏洞填补的方式对其予以完善[4];[5]也有学者则认为,《合同法》第49条虽未明确要求法律外观系被代理人所造就,但应借鉴德国法,将非归因于被代理人之法律外观排除“有理由相信”范围之外,如此方才合乎表见代理之规范意旨。
[6]还有学者认为,本人的可归责性并不处于《合同法》第49条的文义范围之内,但应当通过漏洞填补确立该要件。
[7]另有学者认为,应依照德国法上的权利外观责任基本理论,并结合代理制度的特别要求来构造《合同法》第49条规定的表见代理制度。
[8]此外,虽有学者认为,表见代理不应当以本人具有过错为前提,但同时又认为权利外观的形成应由本人引起的(Veranlassungsprinzip,诱因原则),两者之间存在因果关系。
[9]这实质上仍然属于本人可归责性的范畴。
鉴于“双重要件说”现已蔚然成风,其有渐成通说之势。
然而,主张“本人归责性”的学说并非没有疑问,具体来说:
(1)如何理解“可归责性”?
以德国法上的权利外观责任为基础诠释《合同法》第49条,是否妥当?
(2)我国现行法及审判实践中的表见代理,究竟是倾向德国法上的权利外观责任,还是法国法上的表见原理?
(3)如何调和有关“单一要件说”与“双重要件说”的争论,进而明晰表见代理的构成要件?
笔者拟从比较法的角度,结合我国现行法并发掘相关审判实务的裁判规则,对主张本人归责性的“双重要件说”提出质疑,并对上述问题予以分析,争取为相关立法与司法略尽绵薄之力。
二、比较法上本人归责性的不同立法例
在法国,由于《拿破仑民法典》对表见代理的规定并不充分,早期的法国法院主要通过民事责任制度保护善意第三人。
对于没有代理权、超越代理权的代理权外观问题,法国法官长期援引民法典第1382条关于过错责任的规定,以实现对善意第三人的保护。
[10]由于将“过错”作为被代理人责任的必要要件过于严格,并不能充分保护善意第三人,法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定,通过“替代责任”保护交易第三人。
雇主责任虽缓和了对“过错”要件的要求,但由于其以雇佣关系的成立为前提,而且以雇员的职务行为为要件,因此适用范围受限。
此外,法国学者还曾主张以“(商业)风险”为基础确立被代理人的责任,认为商事活动的快捷性特征可以免除参与者的核实义务,授权他们可以未经核实而信赖交易相对人,因而参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。
[11]采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人,无论是过错责任、雇主责任还是风险责任,都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征(过错、雇佣关系或者风险)为要件,这与传统意义上的民事责任相同,均以“可归责性”为实质。
[12]但是,法国学界认为,民事责任是从被代理人而非善意第三人的角度思考交易安全问题,因此该说具有先天的缺陷,不能充分保护善意第三人。
这一看法逐渐占据上风,法国最高法院以1962年“加拿大国家银行案”为契机,最终放弃了民事责任的保护方法,转而发展出了独立于民事责任体系的表见代理理论。
在该案中,最高法院正式地确认:
“被代理人可因表见委托代理书而承担责任,即使他没有可被谴责的过错,只要第三人对代理人的授权权限的信赖是合理的……”。
[13]此后,法国法院通过判例明确了表见代理的构成要件:
一是客观要件,即存在代理权外观,这表征了代理权存在的可能性;二是主观要件,即第三人为善意、无过错。
[14]法国学界一般认为,该判决的依据是法律的直接规定,即表见的法律效力来自法律的赋予。
[15]法国司法实务虽然废除了本人的可归责性,但是仍然强调客观事实与本人的“关联性”,“关联性”并非表见代理的独立构成要件,其内置于“合理信赖”概念之中,仅仅是“合理信赖”的客观环境要素之一。
[16]法国民法以外观理论构造表见代理制度的做法,为比利时、卢森堡等国所采纳。
为了解决代理权外观与真实授权之间的错位,德国法通过“代理权抽象原则”与“权利表见责任”制度,以强化对交易安全的保护。
前者解决的是授权行为与基础关系的分离,即代理人违背基础关系而为代理行为,只要代理行为在代理权限范围内,即能对本人发生效力。
[17]后者是指为保护信赖代理授权外观的第三人,有关授权行为的效果视为已经发生或者继续存在,这是对于法律行为交往中的作为或不作为所承担的责任。
[18]如第170条规定的是本人的外部授权经内部撤回导致代理权消灭,为保护善意第三人的信赖,代理权视为仍然存在;第171条规定的是本人对第三人个别通知或公告的方式内部授权,即使授权无效或本人以内部方式撤回,该第三人的信赖仍然应当保护;第172条规定的是本人授予代理人以授权证书,代理人将该授权书向第三人出示之后,代理权又消灭情况下该第三人的信赖保护。
上述情形,由于被代理人没有及时地以第三人知晓的方式撤回授权或撤回关于授权的通知,或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知,因此代理授权的表象都是因被代理人而发生的,而且通常具有过错。
[19]此外,德国法院还通过判例创造了两种表见代理类型:
一是容忍代理权(Duldungsvollmacht),二是表象代理权(Anscheinsvoll-macht)。
前者是指如果本人明知无代理权人以其名义实施代理行为却予以容忍,而第三人据此善意相信代理权的存在,本人即负授权责任;后者是指本人虽然不知无权代理人以其名义实施代理行为,但若尽其注意义务即可获悉并阻止,而第三人善意相信本人知悉并同意该代理行为,则本人须负授权之责。
[20]在这两种情形,被代理人均以可归责的方式造成授权行为的权利假象。
[21]虽然德国法上的表见代理以本人的可归责性为构成要件,但是学说上对于可归责性的判断认识不一,具体而言:
一是过错说,如拉伦茨教授认为,如果本人对无权代理的事实并不知情,其并没有形成权利外观,从过错责任原则出发,不应当使本人承担责任;[22]二是诱因(发生)说,该说源于对动产善意取得制度,强调信赖事实的发生或持续存在是因为受不利影响一方如被代理人的言行所引发、诱致;[23]三是风险说,该说为卡纳里斯所倡导,认为权利外观理论通常系在解决动的交易安全保障与静的法益保护之利益冲突,分配权利外观与真实法律关系不相符合时的风险,因而应当依据风险原则解决可归责的问题。
[24]然而就可归责性的判断,学说上广为接受的观点认为,对于积极行为应适用诱因原则,对于不作为应适用过错原则予以判断。
[25]
日本民法上的表见代理限于基于授予代理权之表示、逾越代理权以及代理权消灭三种情形。
传统学说将表见代理理解为保护交易安全的制度,依此观点,在客观上有代理权存在之外观的情形,而相对人无过失地信赖该外观即可构成表见代理。
[26]然而,最近以来,考虑本人的可归责性的“表见法理说”颇具说服力。
该说认为,应以作出违反真实的外观这种归责性为前提,保护由正当理由信赖该外观之人。
依据该说,表见代理制度由以下三个要素构成:
外观的存在、相对人对外观的正当信赖以及就外观的作出需要本人有归责性。
由此,该说从保护真正权利人(本人)的观点出发,重视“承担责任只限于有不得已之理由的情形”这种归责原理的立场。
[27]我国台湾地区“民法”第169条(表见代理)规定,由自己之行为表示以代理权授予他人,或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任……。
学说上对于表见代理是否包括本人的可归责性认识不一,肯定说认为,本人因其行为创造了代理权存在的表征(权利外观),引起善意相对人的信赖时,为维护交易安全,自应使本人负其责任,因而产生表见代理制度。
[28]或者认为,判断代理权外观存在是否是由本人所创造;若非本人所引起,本人是否能避免或阻止代理权外观的出现;以及此代理权外观的存在是否属于本人所能支配控制的范围。
[29]否定说认为,表见代理的成立要件有二,一为表见事实之存在,二为第三人非因过失而不知其间并无代理权。
[30]在实务上,1955年台上字1424号判例认为:
“本人责任系指履行责任而言,并非损害赔偿责任,故本人有无过失在所不问。
”
在英美法系,表见代理源于不容否认法理(Agencybyestopoel)。
表见代理的构成必须具备三个要件:
被代理人的声明、第三人对声明的信赖以及第三人基于这种信赖而改变了自己的法律地位。
[31]被代理人的声明既可以是明示的,也可以是默示的。
默示声明的形式灵活多样,从先前的持续性交易,到被代理人的特定行为,如安排代理人担任具有通常代理权限的合伙人、执行董事、经理等。
[32]有学者认为,只有在声明人与第三人之间存在合同关系、信任关系或者某种注意义务之时,声明人由于过失对事实状况所作的声明才能构成表见理。
[33]与之相反,另有学者并未论及本人的可归责性,无论是由于故意或者过失。
[34]
通过比较法上的分析可以发现,在大陆法系,法国民法在表见代理的构造上已经不再强调本人的可归责性;德国法上虽强调本人的可归责性,但是学说上对可归责性的认定争议较大;日本民法通说并不强调本人的可归责性,只是现今学说上略有改变;我国台湾地区学说对此也存在争议,实务上并不以本人的过错为要件。
在英美法上,表见代理是否以本人的可归责性为构成要件亦无定论。
比较而言,德国法强调独立的“可归责性”要件,通过“扩张的民事责任”以切实保障“本人利益”;法国法建立了独立于民事责任的表见理论,通过灵活的“合理信赖”概念,赋予法官更多的自由裁量权,在一定程度上侧重了“第三人利益”的保护。
[35]在学说上,无论是“双重要件说”还是“单一要件说”,都有比较法上的参考体例:
前者以可归责性为要件,更符合德国法上的“权利表见责任”,后者不以“可归责性”为独立构成要件,更类似于法国表见代理理论。
由此表明,那些以德国法、日本法为例,将本人归责性作为表见代理独立构成要件的观点,[36]虽有学说意义但并不全面。
进一步而言,忽略法国法的变迁,仅以德国的法教义学阐释我国的表见代理制度,至少存有以偏概全的嫌疑。
三、《合同法》第49条及相关实务之中本人归责性的分析
我国《合同法》第49条规定:
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
”从该条的文义看,表见代理需要无权代理人具有代理权的外观与相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权。
虽然在学说上对于表见代理的理论基础,存在着交易安全说与权利表见责任的分歧。
[37][38]但是依据立法资料的解释,设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性,因此相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失即可,至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失,相对人有时难以证明,并不以此为构成要件。
[39]由此可见,从制度设计的角度来看,我国表见代理制度大体沿袭了法国法的做法,其最大的特点就在于:
表见代理的成立,不以被代理人的“过错”或者某种“可归责性”为要件,因此至少在形式上,并非通过民事责任方式以保护第三人合理信赖。
2009年颁布实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)认为,应当从构成要件方面稳妥地认定表见代理,但也未涉及本人的归责性。
该解释第13条规定:
“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
”
从我国司法审判实践来看,自《合同法》颁布实施以来,我国最高人民法院所著有关表见代理构成要件的判决共有五例[40]。
其中,明确认为被代理人的可归责性并非表见代理的构成要件的有三例。
如在“中国银行合肥市桐城路分理处与合肥东方房地产有限责任公司”案中,法院认为,“根据《合同法》第49条之规定,构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件”[41]。
又如在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司”案中,法院认为:
“表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同,而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权,则该代理行为有效,被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。
[42]”另外两则案件中,最高人民法院虽未对表见代理的构成要件表达意见,但也并未以本人的可归责性作为要件。
此外,《人民法院报》公布的两则指导性案件中,法院同样认为构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件[43]。
从地方性法院的判决来看,通常都认为表见代理是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况,且相对人主观上为善意且无过失,因而可以向被代理人主张代理的效力[44]。
也有极个别判决认为:
“所谓本人与因,系指本人对于代理权外观的形成负有责任或者说给予了原因力。
本人与因与否是平衡本人利益与相对人利益的砝码,正是因为本人对于形成代理权的外观有可归责性,所以在本人利益(静的安全)与相对人利益(动的安全)发生冲突的时,要牺牲前者保护后者。
[45]”但是该地方性判决显然不具有典型意义。
有学者认为,从历史的角度下可以为“本人归责性”提供解释资源。
最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中,就单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书这些代理权外观的效果,区分行为人使用的信、章是借来的还是盗窃来的而分别作出不同的安排:
借用的,出借者需承担连带责任;盗用的,则被盗者不承担任何责任。
“该司法解释中所表达出来的价值判断清晰可辨,即盗用的场合下,被盗用者无归责事由,即使相对人无过失也不应让被盗用者承担不利益。
这样的价值判断,在《合同法》第49条没有明确作出新的选择的情况下,应当继续信守,以保持价值判断上的一致性,如此,在表见代理构成上的表达便是,本人归责性的要件地位之确立”。
[46]笔者认为,该见解值得商榷,存在以下问题:
一是认为该解释包含有可归责性的价值判断,这显然是以德国法上的权利外观责任观察和思考的结果。
因为该规定依据法国的表见理论同样可以得到诠释:
在信、章等是盗窃而来的情形,就意味着权利外观与本人并无关联性,不构成表见代理;相反,若信、章等是借来的情形,则意味着权利外观与本人具有关联性,可以构成表见代理;二是该司法解释属于“旧法”,即使与《合同法》第49条的价值判断不一致,依据“新法优于旧法”的原则,理应以《合同法》第49条所确定的表见代理构成要件为准。
此外,德国法上的“容忍授权型代理”常被作为权利外观责任之下被代理人不作为的典型,因为本人明知他人以其名义实施代理行为却予以容忍,显然具有可归责性,在第三人善意信赖代理权外观的情况下,本人应负授权责任。
与之相类似,我国《民法通则》第66条第1款规定:
“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”。
这一规定也被学者用来佐证我国表见代理制度中被代理人归责性要件的依据。
[47]然而,仔细斟酌之下可以发现,从文义上看,既然《民法通则》第66条第1款第3句将容忍代理权的法律效果规定为“视为同意”,这意味着,代理行为之有效性建立在“同意”的基础上,[48]而《合同法解释二》第12条规定,无权代理人以被理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。
既然被代理人“履行合同义务”的行为被赋予追认之效果,显然是推知的意思表示授权的逻辑,而非表见代理。
[49]也就是,德国法上的作为表见代理类型的容忍代理,被我国民法明确规定为一种代理而非表见代理的类型。
因此,那种以德国法上的容忍代理佐证表见代理本人归责性的观点,在我国现行法上缺乏比较的前提。
依据上述分析可知,我国现行《合同法》第49条和相关司法解释,以及各级人民法院所形成的判例,对于表见代理的判断上,在形式上与法国民法类似,仅限于代理权外观与第三人的合理信赖,不以被代理人的可归责性为独立的构成要件,这显然与德国法上的权利外观责任判然有别。
四、本人归责性作为表见代理独立要件的检讨
归责属于侵权法或民事责任制度中的概念,归责的目的在于为责任是否成立寻找根据,即行为人在什么条件下对客观上存在的不当行为承担赔偿责任。
[50]对于被代理人的可归责性,学说上也通常从侵权法或民事责任的角度分析。
如德国学者认为,在权利表见责任,“那个必须承认这个既存的权利状态的表象之存在并对之负责的人,通常是以可归责于他自己的方式引发了这一权利表象的人,或者是具有消除这一表象的能力而未去消除这一表象的人”。
[51]我国学者也认为,在权利表象规则的构成要件中,关于可归责性的考察并不是对他人承担损害赔偿责任的要件,而是在因自己的行为造成权利表象存在的情况下有可能承担相应的不利后果,这种分担责任的依据,一般总是跟过失、可非难性联系在一起。
[52]或者认为,可归责性(Zurech-enbarkeit)是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态,是否具有归责性,需要根据侵权法或合同法上的归责原则来确定。
[53]
赞成以本人可归责性作为表见代理独立构成要件的学说,其主要理由大体可以归纳如下:
(1)权利表象规则中的可归责性要件,意味着对私法自治的尊重。
真实权利人要承担权利表象所表彰的权利为真的法律效果,就必须具有可归责性。
正是由于真实权利人自己的行为,才导致其承担了对己不利的后果,这恰恰是私法自治原则自己责任的典型表现。
[54]若归因于他人的法律外观亦构成表见代理,无异于要求被代理人为他人行为负责,这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于严苛。
[55]
(2)信赖这一要素只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题,而不能解决为何信赖的后果应该由对方当事人承受之问题。
[56]在表见代理的构成上,可归责性与信赖合理性担负着不同的功能,归责性要件守护的是最低限度的静的安全,避免被代理人无辜受到意思之外的约束;信赖合理性要件则是合理信赖方才保护之思想的体现,可将鲁莽、草率之信赖排除在保护范围之外。
[57]
笔者认为,以“权利外观责任”为基础,将可归责性作为确定责任归属的依据,并以此构造我国表见代理制度的观点,不仅与现行法体系与立法目的不相吻合,而且因可归责性本身不易认定而难称妥当。
具体理由如下:
首先,被代理人承担的是债务而非责任,以民事责任尤其是侵权法上的归责原理适用于表见代理,难称贴切。
通常所谓的责任,意指民事主体违反民事义务而承担的不利后果。
先有民事义务,而后才能产生民事责任,因为义务在性质上属于法之“当为”,具有法律上的拘束力,所以违反民事义务将会承担法律上的不利后果即民事责任。
[58]民事责任适用的目的,主要是补偿受害人因违反民事义务的行为所受的损害,通过赔偿的办法使已经遭受侵害的财产关系和人身关系得到恢复和补救。
[59]而表见代理是当事人在以法律行为的方式建构私法关系遇到障碍时,由法律以信赖保护、交易安全为由强制性地建构的一种私法关系,虽然可以认为被代理人承担的是法定之债,但决非责任。
因此,如果说侵权责任与违约责任属于一种救济法的话,表见代理则明显属于一种交易行为法,其价值取向,不是惩戒或防范不当行为的发生,而是为保护合理的交易期待,促进交易便捷、安全的实施。
在此情况下,将救济法之内的归责思想,照搬到表见代理之中,明显不太合适[60]。
有学者从不真正义务的角度解释被代理人承担责任的依据,认为可归责性所指向的过失要件其实是指行为人违背了对自己的权利保护义务,并承担因此造成的一切后果,因此归责性所指向的义务系属一种不真正义务。
[61]然而,学说上所谓的不真正义务,是强度较低的行为
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