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关系人受贿的共犯认定
“关系人”受贿的共犯认定
共同受贿犯罪历来是刑法理论和实务上研究和讨论的热点,其中“关系人”参与的共同受贿更受争议。
立法和司法解释也及时对“关系人”的行为进行了规制。
《刑法修正案(七)(草案)》第13条规定,在刑法第388条后增加一款作为第388条之一:
“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。
”根据这一规定,“关系人”可以独立构成利用影响力受贿罪,这无疑弥补了法律的不足。
至此,“关系人”参与受贿问题的法律规制已比较完善。
但在理论和实践中仍存在一些问题。
“关系人”的范围界限是否明确?
对“关系人”共犯的认定是否会与我们传统的共同犯罪理论和身份犯理论相冲突?
修正案的规定与之前关于共同受贿的规定如何协调适用?
笔者将根据修正案的规定及相关司法解释,探讨“关系人”受贿的共犯处理隋况。
一、“关系人”概念的厘清
《刑法修正案(七)》第13条规定利用影响力受贿罪的主体为“关系密切的人”。
这一术语导致刑事司法中涉及“关系人”的术语出现了三个概念,即“近亲属”、“特定关系人”和“关系密切的人”,三者之间呈现出外延逐渐扩大的趋势,因而对这些概念的厘清变得颇有必要。
2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中规定了共同受贿犯罪的认定。
虽然没有给出“关系人”的概念,但在条款中明确规定了“近亲属”与国家工作人员共同受贿的情形。
所以此时的“关系人”限定为“近亲属”。
而随着近亲属以外“关系人”参与受贿的案件越来越多,对“关系人”的范围也有所扩大。
2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中明确了“特定关系人”的范围。
特定关系人,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。
《刑法修正案(七)》“关系密切的人”是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。
可以看出,这三个概念中“关系密切的人”的内涵和外延最广,具体表现为:
首先,“关系密切”能包容“共同利益关系”,有共同利益往往关系密切。
情妇(夫)可能不具有共同利益关系,而仅是一种不正当的男女关系,但也可纳入“关系密切的人”的范围内。
其次,无论是《纪要》还是《意见》中的“近亲属”都是指国家工作人员的近亲属,而《修正案(七)》中的“近亲属”包括离职国家工作人员的近亲属;再者,离职国家工作人员利用自身的影响力受贿,也被纳入“关系人”的范围。
《刑法修正案(七)》对“关系人”范围的界定也引起一些反对意见。
有些学者和部门在草案审议修改的过程中建议,缩小范围或者直接适用“特定关系人”的概念。
但法律委员会最终没有采纳这些建议,他们认为:
以此影响力去为请托人办事,自己收受财物的案件屡见不鲜。
如果将影响力交易犯罪主体仅限于“特定关系人”的范围,内涵及外延显然窄了,不利于惩治人民群众深恶痛绝的腐败犯罪。
笔者亦赞同此观点。
我国已批准加入了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。
利用影响力受贿罪的规定正是《公约》第18条影响力交易在国内法上的体现。
《公约》中将影响力交易的主体确定为“公职人员或者其他任何人员”,即只要利用影响力,对主体没有身份的限制。
而我国立法上将公职人员利用影响力的行为规定为受贿罪(《刑法》第388条),即理论上的斡旋受贿。
按我国的立法模式,则其他任何非公职人员都可纳入利用影响力受贿罪中,这也符合《公约》的规定。
因此,规定“关系密切的人”为利用影响力受贿罪的主体并没有主体范围过大之嫌。
事实上,能否构成利用影响力受贿关键是影响力的存在,所以即使主体规定模糊也不会造成过度入罪的后果。
笔者为论述方便,下文中也一律采“关系人”的表述,即指“关系密切的人”。
二、“关系人”成立共犯的理论基础
“关系人”能否成为受贿罪的共犯,这实质上是元身份者能否成为身份犯共犯的问题。
我国相关刑事法律的变化发展,也反映了立法对这一问题的态度,而背后的基础仍是共同犯罪的一般理论。
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)的第四条第二款规定:
与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处。
但1997年《刑法》修订后,该条款被废除,仅保留了贪污共犯的规定。
新《刑法》第382条第三款规定:
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
有学者认为《补充规定》中共犯的规定是注意规定,只具有提示性作用。
1997年《刑法》在贪污罪中保留注意规定,而删除受贿罪中的注意规定,是因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、诈骗、侵占等行为,而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时,一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件;《刑法》第328条第3款的注意规定,是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪。
《刑法》就受贿罪取消注意规定,是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题。
笔者认为这种解释是与我国刑法理论相一致的。
无身份者可以教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯,他们成立共同犯罪,无身份者成立教唆犯或帮助犯,比照实行犯实施的犯罪定罪和处罚。
其实,理论和实践中存在较大争议的是,“关系人”能否成为受贿罪的共同正犯。
所谓共同正犯,即要求行为人有共同的实行行为。
而纯正身份犯是指只能由具有身份者实施该罪的实行行为。
这两个概念似乎没有交集,因此无身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯也没有统一的意见。
事实上,各国立法对这一问题也有不同的立法模式,有肯定模式、否定模式和不定模式。
而我国是不定模式,没有指明共犯是否包括共同正犯在内。
笔者认为,我国理论和实务中倾向于承认身份者与无身份者成立共同正犯。
共同正犯与单独正犯的区别在于两个以上的行为人互相补充、互相利用,共同完成某一犯罪的实行行为。
就纯正身份犯来说,无身份者虽不能单独实施其实行行为,但可以分担其部分实行行为,从而构成纯正身份犯的共同正犯。
就实践而言,妇女可以构成强奸罪的间接正犯也成为共识。
虽然妇女不能单独实施强奸行为,但以暴力、胁迫等手段制服受害人的行为可以由其实施,作为实施行为的有机组成部分,其可以成立共同正犯。
但无身份者和身份者不是在所有的情况下都可以构成纯正身份犯的共同正犯。
有学者总结,对那些属于自手犯或者纯正不作为犯(如遗弃罪、丢失枪支不报罪)的纯正身份犯而言,无身份者不可能实施其实行行为,亦即无身份者不可能构成其正犯,也不可能与有身份者构成其共同正犯,而只能构成其教唆犯或帮助犯。
笔者亦赞成此观点,简单而言,只有当某一纯正身份犯是复行为犯时,才可能使无身份者成为其共同正犯。
而受贿罪是典型的复行为犯,既要有利用职权谋取不正当利益的行为,也要有收受贿赂的行为,所以“关系人”成为受贿罪的共同正犯有其理论基础。
三、受贿共犯的构成要件
“关系人”成为受贿罪的共犯,既要符合受贿罪的构成要件,又要具备共同犯罪的特征。
根据我国犯罪四要件构成理论,笔者将从主体、主观方面、客体和客观方面进行分析。
其中,主体比较容易判断,即国家工作人员和“关系人”。
主观方面,具有共同故意,即收受贿赂(包括索贿)的故意。
无论是事前共谋,还是一方事后故意,都不影响对共同故意的认定。
但故意的内容必须相同,否则就可能分别定罪。
在客体上,“关系人”参与受贿是利用了国家工作人员的职务行为或影响力,所以侵害的客体仍是受贿罪的客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性。
在此需要重点讨论的是客观方面的内容。
根据《刑法》第385条受贿罪的规定,该罪客观方面是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。
简而言之,存在两个行为:
索取、收受财物和利用职务为他人谋利。
而根据共同犯罪行为的分工情况可能表现为三种形式:
正犯行为、教唆行为和帮助行为。
在国家工作人员和“关系人”共同受贿中,国家工作人员是利用职务便利的实行犯,也可能有教唆关系人索取、收受财物的行为。
“关系人”不可能实施利用职务便利的行为,只有在索取、收受贿赂时才存在正犯行为。
而教唆、帮助行为则不受身份的限制。
那么,同样是收受贿赂的行为,是作为实行行为还是帮助行为呢?
该行为是否对受贿共同犯罪起到控制或支配的作用,成为划分行为性质的关键。
笔者认为“关系人”成立共同实行犯主要有以下两种情形:
(1)国家工作人员与“关系人”事前共谋,由国家工作人员利用职务便利为请托人谋利,而“关系人”直接实施另外的实行行为,收受他人的财物。
在这种情况下,“关系人”的行为应视为对于整个受贿犯罪具有控制和支配力。
(2)“关系人”在国家工作人员不知情的情况下,先主动收受了请托人的钱财,然后向国家工作人员讲明并劝说、鼓励或要求国家工作人员利用职务之便为请托人谋利。
一旦国家工作人员答应了“关系人”的要求,为请托人谋利,双方便构成受贿罪的共同正犯。
此时“关系人”是犯罪的起意者,其收受行为在整个犯罪中起到了支配作用,如果没有其先收受钱财的行为,受贿犯罪也不可能发生。
其实,很多学者并没有区分“关系人”是实行犯还是帮助犯、教唆犯,而是统一归纳到关系人参与共同受贿的诸多情形。
笔者在此做区分的目的:
一方面是为说明“关系人”可以成立受贿罪的共同正犯,另一方面在于讨论共同正犯的认定对定罪量刑的影响。
按照我国共同犯罪的一般原理,对共犯应按一个罪名定罪。
因此,共同正犯与教唆犯、帮助犯的情形相同,“关系人”都应认定为受贿罪。
《刑法》规定第27条:
“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
”“关系人”教唆、帮助国家工作人员受贿,对受贿罪的成立,国家工作人员往往起主要作用。
因此,对“关系人”可以按照从犯的规定进行处理。
但在共同正犯的情形下,“关系人”对整个受贿犯罪起了支配的作用或者与国家工作人员起了同样的作用。
在量刑把握上就应区别于帮助犯和教唆犯。
当然,这些需要根据具体情况进行个案判断。
四、“关系人”共犯的认定
――区别利用影响力受贿
在对“关系人”构成受贿罪共犯的要件进行分析后,我们基本明确“关系人”共犯的认定。
但利用影响力受贿罪的出台,表明“关系人”受贿可能单独构罪,这就使得我们在认定共犯时需要加以区分一共犯还是单独构罪。
笔者认为较难判断的有两种情形:
(1)“关系人”受贿、索贿,国家工作人员在不知情的情况下为请托人谋取利益,后来“关系人”告知国家工作人员具体情况的;
(2)“特定关系人”以外的“关系人”与国家工作人员共谋受贿,但收受财物没有共同占有。
对第一种情况,国家工作人员在利用职务之便为请托人谋取利益之时,不存在受贿意图,但在为他人谋取利益之后,明知请托人为此而送财物,仍予以接受,应认定为受贿。
同理,虽然“关系人”在事前或事中都未表现出有共同受贿的意图和行动,但“关系人”接受了财物并在事后告知了国家工作人员。
如果得到国家工作人员“追认”的,国家工作人员也应认定为受贿。
此时国家工作人员的故意是一种事后故意。
“关系人”和国家工作人员最终达成了共谋,后者认可了前者的行为。
但问题是,“关系人”在将情况告知国家工作人员之前,其行为已经符合了利用影响力受贿罪的构成要件,在处理时是按照受贿罪的共犯处理还是按照利用影响力受贿罪处理呢?
对这个问题,有学者认为,在有身份者与无身份者共同故意犯罪,而有身份者为A罪的正犯(可能是B罪的从犯),无身份者为B罪的正犯(可能是A罪的从犯),即无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下,应认定为较重罪的共同犯罪。
但是,如果将其中一方认定为较重罪的从犯,导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时(按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则),则应将其认定为较轻罪的正犯。
这一观点实际上是在共同犯罪的成立上采取了部分犯罪共同说,即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。
部分共同犯罪说可以比较合理地解释共犯现象,也使共同犯罪分别定罪成为可能。
我国刑法理论上的通说是采犯罪共同说,但部分犯罪共同说还是有争议的。
笔者认为,在“关系人”和国家工作人员事后达成共同故意的场合采取部分犯罪共同说,有利于防止“关系人”避重就轻,也使纯正身份犯共犯的定罪有了一个统一且合理的标准。
按该标准,“关系人”和国家工作人员成立受贿罪的共同犯罪。
如果利用影响力受贿罪对“关系人”处罚更重,则将“关系人”的行为认定为利用影响力受贿罪。
对国家工作人员要求“关系人”退赃的情况,“关系人”及时退回财物的应不追究其责任。
如果“关系人”没有退回,处理的关键就在于对国家工作人员行为的认定。
国家工作人员要求退回财物可能只是做做表面文章,“关系人”心领神会不退赃的,则等同于事后追认。
如果国家工作人员确实要求退回财物但“关系人”隐瞒不退的,就不应追究国家工作人员受贿的责任。
第二种情形,涉及到刑法修正案与《纪要》和《意见》的协调适用。
根据《纪要》:
“近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。
”《意见》规定:
“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。
”《纪要》和《意见》都规定国家工作人员与“近亲属”或“特定关系人”以外的人构成受贿罪共犯时,必须要求双方共同占有收受的财物。
因为《意见》的出台晚于《纪要》,所以我们采《意见》的主体范围,即“特定关系人”以外的人。
再比较影响力受贿罪规定的主体范围,我们会产生这样的疑问:
“特定关系人”以外的“关系人”与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益,但收受的财物仅由“关系人”单独占有,则该范围的“关系人”的行为如何认定,受贿罪的共犯还是利用影响力受贿?
如果认定为受贿罪的共犯,不符合《意见》中共同占有所收受财物的要求。
如果认定为利用影响力受贿,则“关系人”与国家工作人员共谋并利用国家工作人员的职权谋利更符合共同受贿的构成要件。
造成这种局面的原因主要有三点:
首先,立法上要求无身份者与身份者成立共犯必须有法律明文规定。
新刑法中既然删除了受贿罪的共犯规定,根据法无明文规定不为罪,就不应追究无身份者的刑事责任。
《意见》对刑法规定做出突破,也仅限于“特定关系人”。
其次,“特定关系人”以外的其他人与“特定关系人”为同样的行为却不受规制,似乎不合理。
因此,《意见》加入“双方共同占有财物”这一要件,说明无身份者虽非“特定关系人”,但与国家工作人员有一定联系,所以也应规制。
最后,修正案的出台并不意味着《意见》规定的失效,更何况两者规制的行为不同。
修正案对“关系人”范围的扩大使两种规定之间出现了交叉地带。
即使有这些原因,笔者仍倾向于共犯的认定:
第一,在前文中已有所论述,国家工作人员与非国家工作人员成立受贿罪的共犯,在刑法理论和刑法的体系解释上都有据可查。
第二,《意见》的规定可能出现这种情况,收受的财物全部由“特定关系人”以外的其他人占有,是否就不追究其他人的责任呢?
这明显是不合理的。
第三,即使立法上仍要对受贿罪共犯成立的主体范围进行限制,也应注意刑事法律规定的协调,适用修正案规定的“关系人”范围。
所以综合上面的观点,对第二种情形应按受贿罪共犯处理,否则只会导致“关系人”不能人罪。
“关系人”参与受贿的处理,是共犯和身份犯问题的具体体现。
在《刑法修正案(七)》出台后,我们对这一问题又有了新的认识。
“关系人”既可以成为受贿罪的共犯,也可以单独构成利用影响力受贿罪。
对“关系人”规制的完善实质上是为了维护公职的廉洁性。
国家工作人员不仅自己要奉公守法,也要教育和防范“关系人”利用其职权谋利受贿。
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