上市案例研习1同业竞争解决之道.docx
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上市案例研习1同业竞争解决之道
上市案例研习
(1):
同业竞争解决之道
做过投行的人都知道,同业竞争和关联交易是两个极其敏感和棘手的问题。
关联交易在放开30%的比例之后需要重点关注和解释其公允性,这似乎也可以从另外一个角度理解为监管层对关联交易的监管从表面转变为更看重实质,并且有些放松的迹象。
不过对于同业竞争,仍旧是一个任何人都会忌惮的“雷区”,尤其是在首发方面。
以下案例的学习,或许能够给我们一些对该问题的启迪,但是可以明确的是,在同业竞争问题的解决上,至今尚没有一个明确的意见和规则。
一、再融资方面的解决之道
1、银座股份:
主要通过以下方面来解释同业竞争:
经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异;同时由中国商业联合会出具《关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明》的函,并且控股股东出具了承诺函。
对于通过解释实在没法解决的同业竞争,银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。
2、万科股份:
主张公司股权结构较为分散,华润股份作为公司的第一大股东,其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%,华润股份不构成对公司的控制;公司无控股股东和实际控制人,不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。
虽然华润股份与万科经营相同或相似业务,但这种竞争是市场化的公平竞争,不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。
3、中粮地产:
中粮地产主要从事住宅地产业务,而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务,中粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征:
1)住宅地产项目具有明显的地域性,不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争;2)不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。
3)不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。
同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。
4、潞安环能:
发行人面对众多煤矿的同业竞争问题给出的解释是:
开采煤种差异、产品品质差异、产品销售网络差异等,同时,出具了避免同业竞争的承诺。
5、*ST双马:
解释途径主要有:
水泥产品的销售受到销售半径的限制;四川水泥业务的销售区域受到了较为严格的控制;重庆运营中心管理的各企业与本公司在业务、组织等方面相互独立;重庆运营中心管理的各企业与本公司在主要原燃料供应方面不存在竞争。
基于销售半径、业务独立性、市场空间等方面的因素,公司认为四川双马与拉法基瑞安其他运营中心管理的企业之间同业但不竞争。
【稍微总结下我们可以得出这样的结论:
1、同业竞争的解释是一个伤神费力但是又很难有一个明确结论的事情,所谓的解释无非就是给证监会绕圈圈,等大家都晕了,或许证监会也就没有否你的心思了。
2、以上公司都具有强大的背景,万科中粮更不必说,因而所谓的同业竞争解决之道是否真正能有功效或许关键不在方法而在关系。
3、小兵一直认为,就同业竞争问题,再融资的审核较之首发是要宽松一些的,从这个角度来讲,以上的案例可以给我们些许启迪,但是万没有照葫芦画瓢的根基。
4、根据法律规定,发行人自然有解释自己不存在同业竞争的权力,但是“同业不竞争”的概念同样是投行人员的创新,至少在法律上尚没有一个明确的界定和标准,从而这样的解释就有自己本来心里就没底只能听天由命的感觉。
二、首发方面的解决之道
1、成功案例:
晋亿实业
发行前,公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。
晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主;晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主;晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。
发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉,本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉,同业竞争显而易见。
公司对策主要体现在以下三个方面:
①协议:
为避免三家公司的同业竞争,基于各自的实际销售市场,三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》,对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。
发行人独占中国大陆、韩国、日本市场;在美洲市场,发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓(钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓)外的紧固件产品;在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场,发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。
②解释A:
2004年,北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元,晋亿实业销售收入约1.35亿美元,晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元,尚不足三个市场容量的1%,预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。
由此可见,三家企业各自可发展的空间非常广阔。
因此,公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。
③解释B:
从实际控制人设立3家企业的历程看,美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场,而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场,晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。
但在美洲市场,晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件,晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。
在欧洲等市场,在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同,或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产,或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下,晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意,可销售螺栓、螺母。
2005年、2006年1-6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的3.99%、1.29%,对公司经营业绩影响很小。
【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率,但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬,最典型的例子就是08年被否的昆山金利。
】
2、失败例子
1)昆山金利:
与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙,无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”,不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整,且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响,从而没有得到证监会的认可。
并且该案例还成为证监会典型的反面教材,在最近的一次保代培训中明确指出,通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。
2)沪士电子:
沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。
2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元,占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。
2006年1~6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元,占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。
为避免同业竞争,双方以协议形式对市场进行了明确划分:
在中国大陆市场,沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售;在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域,沪士电子具有优先权,境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。
鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售,招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。
沪士电子被否的原因是综合性的,并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题,不过至少可以再次证明市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。
三、简单总结
1、同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道,对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的,因此不管审核理念有怎样的改变,对于同业竞争的问题监管层从来没有丝毫放松。
2、尽管在同业竞问题的解决思路上已经有了一些成功的经验,但是由于每个项目本身的具体情况有所不同,个例根本不能代表基本原则,研究这些案例只能帮助我们更好学习而决不能不能照搬照抄。
3、解释因产品本质差异、销售网络差异、消费对象定位不同等原因而“同业不竞争”的,在万不得已的情况下是一个思路;至于通过协议划分市场的解决思路,有过尝试但是往往以失败而告终。
4、对于同业竞争的解决,上上策就是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决,以免对项目引起不必要的伤害.
一、同业竞争相关法律法规:
1、《首次公开发行股票并上市管理办法》
第十九条发行人的业务独立。
发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
2、《上市公司治理准则》
第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。
控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。
控股股东应采取有效措施避免同业竞争。
3、《上海证券交易所股票上市规则》
7.2.9上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容:
(十一)如果收购资产后,可能与关联人产生同业竞争的,应披露规避的方法或其他安排(包括有关协议或承诺等)
4、《中华人民共和国公司法》
第六十一条规定:
“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。
从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。
”
二、同业竞争的形成
与在通常情况下,同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系,在公司改制时,发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司,最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。
大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下,比较容易出现同业竞争的问题。
三、同业竞争的判断
同业竞争主体的判断,应从实际控制角度来划分,第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东;第二类包括上述股东直接或间接控制的公司,也就是拟上市公司的并行子公司。
同业竞争内容的判断,不仅局限于从经营范围上做出判断,而应遵循“实质重于形式”的原则,从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断,同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。
例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货,一个是立足于生活小区的小型超市,一个是综合性的商场,从市场定位、客户对象等还是有区别的,并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业发展,无论要谁兼并谁都有一定的困难,因此深万科在公告中这样表述:
“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业,但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异,并没有构成直接对立的利益冲突。
华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展,与万科探讨多种合作的可行性”。
因此不能简单判断同业竞争关系,也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。
在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下,可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。
四、同业竞争的解决方式
实践表明,解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中,对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。
1.通过业务重组避免同业竞争
简单地说,同业竞争就是相同业务之间的竞争,只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已,因此,避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。
具体地说,首先必须确定上市公司的生产经营业务范围,然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中,如果不能全部投入,则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业(通常是与上市公司没有关联关系的企业),以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。
2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争
企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况,虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家,国有企业改组为股份公司的过程中,控股股东必然是国家,但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。
国家股股权的持有单位的级别一般较高,可以是国有资产管理部门,也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。
法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。
在这种情况下,由于作为控股股东的国有企业本身规模不大,下属的企业少,控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少,调整起来就比较容易。
所以,通过选择不同的企业重组方案,确定不同的持股单位,可以达到避免同业竞争的目的。
3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺
有些业务之间是否存在同业竞争,其判断标准并不是绝对的,而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案,但随着控股股东今后业务的进一步发展,出现同业竞争的可能性依然很大。
甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下,同业竞争的现象仍很难避免。
实践中,为了防止这种现象的发生,使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市,通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。
控股股东的承诺主要包括以下内容:
(1)在上市公司成立后,将优先推动该上市公司业务的发展。
(2)将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。
(3)在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时,给予上市公司优先发展权。
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