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让与担保在破产债权中的应用
观法让与担保在破产债权中的应用
让与担保作为一种非典型担保,是所有权因现实经济生活的需要而呈现灵活、弹性运用的状态,是当事人意思自治和交易习惯的产物,具有存在的合理性和必要性。
让与担保在破产债权中的应用,重点在于两个层面的问题:
一是根据让与担保的担保权构成理论,在破产程序中应赋予让与担保权人别除权而非取回权;二是根据破产别除权特性,让与担保权人在担保设定人破产时应当享有优先受偿权,以期更好地维护担保权人的利益,降低担保权人的风险。
但对于让与担保容易滋生的过度担保和秘密担保行为也应予以规范和制约。
关键词:
让与担保别除权优先受偿权过度担保秘密担保
一.让与担保的法律渊源
让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论,并吸收日尔曼法上的信托行为成分,经由判例学说形成的非典型担保制度。
具体而言,是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于债权人,而使债权人在不超过担保之目的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或第三人。
债务不履行时,债权人就该标的物优先受偿的非典型担保。
由于让与担保是法律所未明文规定的担保方式,其有效性遭到学界的激烈批评,被冠以"虚伪意思表示"、"规避流质(押)禁止之规定"、"违反物权法定主义"等诸多头衔,甚至被讽刺为交易上的私生子。
然而,时至今日,让与担保制度已被各国判例所认可,在担保法领域大有独占鳌头之势。
二.让与担保存在的合法性及合理性
让与担保自产生之初就存在众多的争议,虽然经过一百多年的发展,让与担保制度的合法性已经被很多国家和地区所认可,但仍存在着一些质疑,在一定程度上影响着让与担保的应用:
(一)虚伪意思表示
主流反对观点之一认为,让与担保涉嫌虚伪意思表示,违反《民法总则》第146条的规定,因此应当认定无效。
而笔者认为,让与担保作为一种合同约定的法律行为,应根据《合同法》第五十二条规定的原则认定其效力。
由于让与担保本身并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,所以依法应认定有效。
因此,以虚伪意思表示认定让与担保合同无效,缺乏法律依据。
(二)规避流质(押)禁止之规定
主流反对观点之二认为,让与担保违反《物权法》第186条以及第211条的禁止流质(押)的规定。
笔者认为,《物权法》前述禁止性规定,在否定事前归属型让与担保效力的同时,反而为事后清算型让与担保指明了方向。
清算型让与担保,又分为归属清算型和处分清算型,是指让与担保标的物的所有权虽已移转于担保权人,但担保权人尚未确定地取得标的物的所有权,于债务人不履行债务时,担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价,以其价金受偿或以标的物抵偿债权,亦即担保权人仍有清算义务,在标的物的价金超过担保债权额时,就超过部分负有返还担保人的义务,即使在用标的物抵偿债务时也是这样,并非当然地取得标的物的所有权。
所以,清算型让与担保不存在违反流质(押)的问题。
以规避流质(押)规定为由否定让与担保的合同效力,没有法律依据。
(三)违反物权法定原则
主流反对观点之三认为,让与担保违反了物权法定原则。
笔者认为,《物权法》第15条规定:
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
物权是物权,债权是债权,根据区分原则,物权法定原则不影响合同效力。
就让与担保而言,如果符合物权法定原则要求的,可认定具有物权效力。
反之,不认定具有物权效力,但这并不影响合同本身效力。
违反物权法定原则的民事后果只是物权设定无效,其合同内容只要不存在《合同法》第五十二条规定的情形,则不应因其违反物权法定原则而认定无效。
所以,以物权法定为由否定让与担保合同的效力,没有法律依据。
让与担保作为一种非典型担保,其弥补了传统典型担保方式的不足,丰富了担保的形式,是所有权因现实经济生活的需要而呈现灵活、弹性运用的状态,是当事人意思自治和交易习惯的产物,具有存在的合理性和必要性。
具体体现在以下几点:
第一,让与担保的最大特征在于可以扩大融资,担保设定人将标的物的权利移转于担保权人。
因此,担保标的物只要具有可让与性,就可设定让与担保,客体非常广泛。
第二,在让与担保中,设定人可以继续占有标的物,这区别于传统担保物权中有关动产的质押必须转移占有的规定,从而扩充了动产的担保及用益功能。
第三,相比于传统担保方式,让与担保既可采取变价方式,也可直接以担保物的所有权冲抵主债权,降低了交易成本,简化了交易流程。
三.让与担保在破产债权中的应用
在让与担保中,由于标的物通常由担保人占有使用,并依约定将其所有权移转给担保权人。
那么,假如担保人破产,让与担保权人依照《破产法》的规定可以行使何种权利,在实务中就成为一个颇有争议的问题。
一种观点认为,担保人破产时,让与担保权人可依其所有权对担保物行使取回权。
〔1〕另一种观点认为,担保人破产时,让与担保权人对担保物享有别除权,而非取回权。
〔2〕
采取回权观点的学者主要认为,让与担保权人既然享有标的物的所有权,那么在破产程序中自然享有取回权。
这种说法看似合理,但从让与担保的本质来看,其是以转移所有权为特征的担保方式。
虽然从外观上看,标的物的所有权确实发生了转移,但是让与担保权人取得的是一种受限制的所有权,其并不能随意的处置标的物,否则有可能因恶意串通损害第三人利益而导致处分行为无效。
我国《破产法》第109条规定,破产程序中担保权人享有优先受偿的权利。
就让与担保的担保本质来看,应赋予让与担保权人同其他典型担保权人一样的破产别除权。
(一)破产别除权
破产别除权也称优先受偿权,是指破产程序开始之前,就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的,于债务人宣告破产后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。
债权人行使别除权应当符合以下三个条件:
(1)别除权产生于破产宣告之前,即在破产宣告之前,债权债务关系就已合法形成,并已设定相关担保;
(2)别除权的客体限于债务人的特定财产,即只能是从属于债务人所有,已设置担保权或抵押权的担保物或抵押物;
(3)债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案件之后至清算组制定破产分配方案之前,以保证破产清算的顺利进行。
(二)让与担保下的优先受偿权
1.破产程序中让与担保有优先受偿的权利
从我国司法实践来看,实务中不仅承认让与担保的存在,而且承认让与担保的优先受偿权。
(2014)闽民终字第360号玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案中,一审法院认为:
“让与担保制度为非典型物的担保制度,以转移所有权担保债权的担保形式法律未明确规定,但亦未禁止。
协议是当事人的真实意思表示,内容不违反法律强制性规定,依法应认定有效。
让与担保权人可以以担保物获得优先受偿。
”二审法院也认为:
“此种担保方式未违反法律、行政法规效力性强制性规定、禁止性规定,不侵害他人的合法利益,是有效的。
”由此让与担保作为别除权的权利基础实践中是予以承认的,在破产程序中赋予让与担保的权利人以别除权,已为当前理论界所认可。
〔3〕
2.破产程序中让与担保权人优先受偿权的实现
以担保物权为基础的别除权在破产法上的具体表现,就是别除权人就债务人的特定财产即别除权标的物享有排他的优先受尝的权利。
一般来看,被担保人似乎是对其他债权人的攻击进行防卫的“幸运的占有者”。
但是,无担保之债权将会努力推翻被担保人较强的法律地位,他们会根据撤销权的规定或者说明担保性让与是无效的,或者证明是有损害赔偿义务的。
〔4〕
破产撤销权制度设立的目的在于防止债务人运用欺诈行为或个别性清偿行为等方法损害债权人的利益。
通过设立撤销制度以保全债务人的财产,保护无担保债权人的利益,实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。
如前所述,让与担保“形式上转移了所有权,实则为担保”,转移所有权仅仅是担保之假面,担保价值超过担保债权尤其是事后过度担保实属常态。
因此,在破产程序中常受到“以明显不合理的低价进行交易”和“事后担保”的质疑。
〔5〕
第一,以明显不合理的低价。
让与担保最大的特征在于可以扩大融资,解决企业融资难的困境,本质上一方提供资本,另一方提供技能的合作,是社会分工的体现,是当事人之间自愿的选择,体现了交易中债权人的资本优势与债务人投资专长的互补。
〔6〕债权人能够容忍债务人利用借款进行投资经营,债务人也愿意为该笔借款承担必要的担保风险。
因此,某些看似“以明显不合理的低价”或“无偿”转让财产,也应推定其具有合理性。
例如,在“港丰集团与国融公司股权转让一案”中,双方约定以1元的价格转让100%的股权。
双方以如此低的价格转让股权,但最高人民法院最终依然参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第24条的精神认为此种合同约定,各方的意思表示是以标的物优先受偿,并非是取得所有权。
〔7〕由此可见,即使在当事人设立让与担保时,可能存在以明显不合理的低价转让担保标的物的可能,但法院也会以归属清算的方法承认让与担保权人的优先受偿权。
第二,事后担保。
根据我国《破产法》的规定,事后担保行为应按个别清偿对待。
让与担保的特点为先转移标的物的所有权,动产会转移占有或以占有改定的方式予以公示,不动产一般会予以登记,一般不会存在个别清偿的可能。
我国担保物权采取的是以登记生效为原则,登记对抗为例外的担保设定方式,那么针对需要登记的而未予登记的动产或不动产需要如何处理,这里值得探讨一下。
对于采登记生效主义的担保,若担保是在借款提供的同时提供,此时担保提供人通过担保获得借款,交易实质上没有问题,只是程序上存在瑕疵,不存在撤销的可能,但当事人应在合理期限内完成设定登记手续。
若在借款合同签订后很长时间内未予登记,而在债务人进入破产临界期内才完成担保设定手续,很可能会视为事后担保而以个别清偿为由予以撤销。
对于采登记对抗主义的担保,若担保合同和借款合同同时生效,则不构成事后担保。
即使在非占有转移型的让与担保中,普通债权人也应该合理期待债务人财产上可能存在未公示的担保。
采登记对抗主义的担保,在担保合同和借款合同生效时担保即已设立。
根据我国《破产法》第31条第3项行使撤销权,强调的是对没有财产担保的债务提供财产担保的,才可以撤销。
由此可见,我们应充分尊重当事人之间的真实意思表示,只要该让与担保合同未有失公平,未变相对外转移财产,不应被撤销。
否则,在破产申请受理前,债务人便因缺乏信用,难以维持必要的经济活动。
(三)优先受偿权的限制
让与担保以所有权移转为基本形式,很大程度上依从于当事人的意思自治。
当事人的意思自治若不在法律的控制下,让与担保有可能被滥用甚至妨害交易安全。
因此,为了确保破产债务人及普通债权人利益的充分实现,也有必要对让与担保优先受偿权作适当的限制。
具体而言:
第一,过度担保。
通常情况下,让与担保权人会要求担保人提供价值高于主债权一定比例的担保物,但是为保障无担保债权人的利益,也有必要对此进行一定的限制。
再者,让与担保可以弥补抵押、质押等拍卖手续上的缺陷,由当事人自己决定折价方法进行清偿,所以通常会低价变卖担保标的物,这也正是让与担保容易被暴利行为所利用的地方。
针对这一问题,王欣新教授认为:
“别除权人要求依法行使其优先受偿权时,应由管理人依法定程序处置担保物。
”〔8〕但我国现行法并没有对此予以明确规定,实务操作中也多是以“拍卖”的形式变现。
因此未来立法可以考虑将变现权赋予破产管理人,由此更有利于担保物变现价值的最大化。
第二,秘密担保。
担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权,在外部难以被辨别。
尤其非占有转移型的让与担保以占有改定作为公示方式,那么在破产程序中,担保债权人和担保提供人还可能存在秘密的担保交易,便会给普通债权人带来一种危害,即信赖于外观表象,并且认为债务人是有信用的风险,这可能会导致担保合同违反风俗。
〔9〕
(四)破产法中的让与担保权的处理
担保设定人破产之时,根据所有权构成理论,担保权人享有取回权;根据担保权构成理论,担保权人享有别除权。
从让与担保之本质来看,应坚持担保权构成理论,赋予担保权人破产别除权更为适宜。
根据破产别除权特性,平衡担保权人和担保提供人之间的利益以及担保权人与无担保债权人之间的利益颇为重要。
被担保债权人必定会重视优先权地位的实现,而无担保的债权人则必定力求将被担保人限制在被担保债权额的范围内,以便于物的价值的无负担剩余部分服务于他们的利益。
以破产法检视让与担保权人的优先受偿权,采登记生效主义的担保,应在合理期限内予以登记,若在破产临界期内予以登记,则存在被撤销的风险;采登记对抗主义的担保,只要借款合同和担保合同同时生效,则应当充分尊重当事人之间的意思自治,而不应被撤销。
因让与担保的特性,其在为商业交易带来便利的同时也存在着诸多风险,容易滋生过度担保、秘密担保等行为而损害无担保债权人的利益,因此我们赋予让与担保权人破产别除权时,也应当对其予以规范和制约。
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