国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨.docx

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国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨

国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨

　　「内容提要」新成立的国资委兼有特殊政府机构和国有资产所有者职能机构的身分，国资运营主体兼有国有资产管理相对人和出资人的身分。

国资委与国资运营主体之间的法律关系是准“政—资”关系与“资—资”关系的结合。

其中的“资—资”关系是一种投资中介关系。

信托和代理作为运用于这种投资中介关系的两种法律制度，其实质区别在于国资运营主体经营自主权限和国资委宏观调控力度的大小不同，因而，两者可以分别适用于不同领域的国有资产经营。

「关键词」国资委、国资运营主体、投资中介关系、代理、信托

国有资产监督管理委员会的成立，拉开了国有资产管理体制新一轮改革的序幕。

在设计由国资委、国有资产运营主体和国资受资企业构成的国有资产管理体制三层或二层框架中，国资委和国资运营主体的地位和法律关系性质至今还不明确。

在将要制定的《国有资产法》中，明确此问题，对保障国有资产管理新体制的有序和高效运行，至为关键。

一、国资委的定位

根据国务院机构改革方案的设计，国资委是将原国家经贸委指导国有企业改革和管理的职能，财政部行使国有资产收益及产权变更管理的职能，以及中央企业工委、国家计委、劳动部有关国有资产管理的职能整合起来，统一代表国家履行出资人的职责。

国资委的监管范围，被确定为中央所属企业的国有资产。

地方所属企业的国有资产，由改革后设立的省、市两级地方政府国资委负责监管。

此举坚持国家统一所有，分别由中央政府和地方政府代表国家履行出资人职责。

各级国资委监管的主要是经营性国有资产，其他国有资产则依照相关的法律法规进行管理。

根据国务院公布的方案，国资委被定位为“国务院直属的正部级特设机构”，专门承担监管国有资产的职能，既不同于对全社会各类企业进行公共管理的行政机构，也不同于一般的企事业单位，具有特殊性质。

它被形象地称为“准政府第一部委”。

笔者认为，国资委至少具有以下两种身分

特殊政府机构

国资委被定位为“国务院直属的正部级特设机构”。

其中的“特”字，使它既不像国务院一般的组成机构，又不像国务院下属的事业单位。

国资委基本上丧失了对整个社会的公共管理职能，不具有一般意义上的显性公共管理职能，如制定、监督、执行对整个国家的所有经济主体都适用的法规的职能。

但若就此认为国资委完全没有公共管理职能，又有失偏颇。

因为国有资产运行不限于一个孤立、封闭的系统内部，而是遍及国民经济各个领域的开放市场。

国资委必然和其他部门发生联系，例如，国资委必须借助计划、财政、税收、金融等手段为国有资产的管理提供宏观指导、协调和信息服务；国资委制定规划和产业政策时需要财政、税收、金融、企业设立等方面的优惠政策配套。

此时国资委就肩负着与其他部门协同和合作的职责。

显然，这些职能不能完全由其他部门代劳，但又在一定程度上突破了国有资产所有者职能的范围，故归根到底还具有公共管理职能的属性。

因此，国资委既然作为一个特殊政府机构而存在，就必然具有政府机构的属性。

设立国资委这种机构，旨在实现政资分离。

但有人认为国资委还隶属于政府，并不能实现政资的真正分离，而要实现政资绝对分离，就应当将国资委作为人大的特设机构。

笔者认为，就目前来说，政资绝对分离在我国是不可能实现的.目前世界上只有极少数国家采用国会或议会下设专门委员会的形式管理国有资产。

》1998年第2期；文宗瑜：

《探索建立全新的国有资产管理与运营模式》，《国有资产管理》2003年第1期。

）这些国家的议员都是专职的，并且其国有资产规模很小，所以国会或议会有能力对国有资产实施管理。

即便如此，该专门委员会实际上是“第二政府”，也存在对其监管的问题，仍不是政权与国有资产所有权的绝对分离。

反观我国，人大是一个议事、立法和监督的非常设权力机构，人大代表也不是专职的，人大不能及时、有效地执行国家日常事务的管理，国有资产管理尤为专业、复杂，这些职能只能由政府代为行使。

因此，“国有”就是政府所有，不存在“全民所有”的所有权制度。

不能因为国有资产全民所有就简单地认为国有资产应由人大直接来监督管理，实行政资绝对分离。

国资委作为政府的特设机构，虽然只使政资相对分离，但却符合国有资产管理的需要。

为了追求政资绝对分离，还有人认为，应当将国资委定位为事业单位。

笔者认为，在行政与事业分开的体制中，事业单位是一种公益性、非营利性的非政府机构，而国资委应当负有既实现国有资产保值增值，又运用国有资产实施宏观调控的职责，这显然超出了事业单位的职能范围。

所以，国资委定位为事业单位不及定位为政府机构适当。

国有资产所有者职能机构

国务院是法定的国有资产惟一和统一的所有者。

国资委是代表国家相对集中地行使国有资产所有者职能的专门机构，其国有资产所有者职能，包括两个层面的内容

1.国有资产管理者职能。

国资委作为国有资产所有者职能的终极执行者，也就是整个国资系统的权力中心，对包括各级地方国资委、直属和各地的国资运营主体和企业在内的整个国资系统行使国资管理者职能。

主要表现为：

拟定国有资产管理的法律、行政法规和制定规章制度；制定国有资产发展的中长期规划和产业政策，提出发展战略目标，引导产业结构调整；研究和指导国有资产管理体制改革、培育和完善市场体系，协调国有资产的整体运行；领导全国国资管理工作，指导协调各级地方国资委的监管工作；监督检查各级国资委、国资运营主体的工作，承办并组织调处各类重大国有资产权属纠纷，决定重大投资、技改投资的审批，组织解决国资管理、运营中的重大问题；制定国有资产的预算、评估、运营的标准、规章和办法，拟定并组织实施国有资产兼并、拍卖、租赁、转让管理办法，组织领导国有资产的预算、评估、运营工作；组织、引导国有资产跨地区、跨行业及跨国合作与交流；对企业实行宏观而间接的管理和指导，推进企业改革和重组等。

在统一所有、分级管理的国资系统中，国资委处于权力金字塔的塔尖，它统一制定国有资产管理的政策和规章制度，对各级地方国资委和国资运营主体进行适法性指导和监督。

省级国资委管理辖区内的市、县级国资委和国资运营主体，对它们进行适法性指导和监督。

在适法性指导、监督的过程中一般仍沿用行政管理的模式，上下级之间是领导与服从的关系，如发生纠纷最终由中央国资委解决。

2.国有资产出资人职能。

国资委将原来分散于各部门的国有资产管理职能整合起来，对其直属的国资运营主体或企业直接行使出资人职能。

即基于管资产、管人、管事相结合的原则，以公司法上的股东身分履行出资人职能。

表现为：

选派和更换国资运营主体或企业的董事、监事和财务总监；通过审计、稽查进行监管，考核国资运营主体或企业的运营业绩；决定国资运营主体或企业的设立、分立、合并、变更等重大事项。

管资产职能。

国资委管理的国有资产，只限于中央所属企业的资产。

中央所属企业包括国资委直接投资设立的企业和国资委直属国资运营主体投资设立的企业。

这种职能较以前发生了三个转变：

从管企业转变为管资产。

国资委作为出资人，将国有资产投入国资运营主体或企业，只以其投入的国有资产为限承担有限责任；不再直接干预国资运营主体或企业的具体经营管理，而且只是监督其是否按法律规定和章程运行，并可以根据需要“用脚投票”。

从实物形态管理转变为价值形态管理。

实物形态的国有资产被投出以后，国资委不能再对其进行实物管理，而只能进行资本管理，即对国有资产的价值形态实行总量控制，考核国有资产是否保值增值。

从静态管理转变为动态管理。

国资委根据其资本管理的要求和宏观调控的任务，调整国有资产的宏观布局结构，有进有退，在动态中实现国有资产的保值增值。

管人职能。

国资委作为出资人向国资运营主体或企业委派董事、监事、财务总监。

总经理则由国资运营主体或企业董事会选择聘用，国资委不再负责任命或推荐。

这样实现由传统意义上的管领导班子转变为委派产权代表。

以往由党政部门行使的人事支配权，应当转移给国资委行使。

管事职能。

国资委向国资运营主体或企业派出产权代表，作为董事的，通过董事会对国资运营主体或企业进行间接管理，对重大经营决策和重大事项按所占股份份额行使表决权；作为监事或财务总监的，则只对董事会所作决定进行适法性监督，对国资运营主体或企业财务制度进行指导和监督。

国资委现行的出资人管理模式的确立，使以前事事都要由国资局审批的管理模式成为历史，实现了从前置性审批管理向后置性监督管理的转变。

二、国资运营主体的定位

我国国有资产规模庞大，2001年全国国有资产总量亿元，经营性国有资产总量亿元，其中国有企业中国有资产总量亿元，国有企业总数超过8万家，国有经济几乎遍布国民经济的所有领域。

作为“有限理性”政府的一个职能机构，国资委根本无法直接管理如此庞大的国有资产。

如果国资委直接管理企业，则难免政府过多干预，使企业附属于政府，甚至又回到计划经济时期的管理模式上。

因此，有必要借鉴深圳、上海等地的经验，在国资委与企业之间构建一个接口——国资运营主体作为中间层次，担负具体的国有资产经营管理的任务。

国资运营主体，即政府依法设立的专门从事国有资产投资的机构。

它既不是行政机构，也不同于从事商品生产经营的企业，而是以投资为专门职能的特殊企业法人。

它不直接生产或销售商品，而专门经营资本，实质上成为一种特殊的金融机构。

国资运营主体接受国资委投入的国有资产，再投入到企业，并以投入到企业的资产承担责任。

这种制度设计，使国资运营主体像一般投资者那样对企业经营高度关切，追求效益最大化，从而硬化投资责任，实现国有资产运营行政化向企业化转变，解决“出资人虚置”的问题。

在国资委—国资运营主体—企业三层体制中，国资运营主体承担着两种不同的角色

1.对于国资委来说，国资运营主体首先是国资管理相对人。

当国资委作为特殊政府机构领导、监管国资运营工作时，它与国资运营主体之间就是国资管理者与国资管理相对人的关系。

这种关系在一定程度上受到行政法调整，发生的纠纷可通过行政复议和行政诉讼程序解决。

其次，国资运营主体还是国资委的受资人。

国资委出资设立国资运营主体，后者以金融机构运作方式运营，盘活国有资产。

两者之间就是出资人与受资人的关系，实质上是一种特殊民事关系，在一定程度上受民法调整，发生的纠纷可通过民事诉讼程序解决。

2.对于企业来说，国资运营主体则是出资人。

它将国有资产转投资于企业，是企业真正的“老板”，并以对企业的出资额为限承担责任，按出资比例享有经营管理者选择权、企业重大决策权和资产收益权。

两者之间是出资人与受资人的所有权与经营权分离的关系，是以产权关系为纽带的现代新型母子公司关系。

这是一种民事关系，受民法调整，可以通过民事诉讼程序解决其纠纷。

　　国资运营主体作为介于国资委与企业之间的中间层主体，是国有资产管理三层体制中最关键的环节。

一方面，它作为连接国资委与企业的桥梁，是具体运营国有资产的市场主体，通过委派产权代表、实行重大事项报告制度和进行财务审计监督的方式实现对其投资的企业的管理和监督；根据国家的国有经济宏观布局和产业结构调整政策，利用市场机制对国有资产起基础性配置作用，通过投资、控股、参股、产权出让、收购及兼并等运作方式，实现国有资产的优化配置和规模经营，追求国有资产经营效益最大化。

另一方面，它又形成国资委与企业之间的隔离带，使国资委不能直接参与企业的经营管理，从而减少政府对企业的干预，真正实现出资人所有权与企业经营权的分离。

国资委成立之前，各地国资运营主体在实践中通常是由单个地方政府独资设立。

实践表明，这种由单个地方政府独资设立的国资营运主体常常会受到政府多方面的干预，附属于政府，成为政府部门的“翻牌公司”。

因此，为了使国资运营主体成为真正的市场主体，笔者认为，国资运营主体的设立应当“股权多元化”，即应当由多个国资委投资设立，甚至可适当吸收民营资本或境外资本参股。

由于篇幅所限，下文只对国资委作为出资人时与国资运营主体发生的法律关系进行定性探讨。

三、国资委与国资运营主体法律关系的定性

准“政—资”关系与“资—资”关系的结合

国资委与国资运营主体之间的关系，既不同于单纯行政隶属性质的行政管理与民间投资的关系，也不同于纯粹的市场主体之间出资与受资的关系，而是准“政—资”关系和“资—资”关系的结合。

1.国资委虽不像以前的国资局那样，以行政上级的身分管理国资运营主体，但作为一个准政府机构，它为了国有资产的整体利益，肩负与其他部门协调的任务；制定国资系统内统一的政策和规章制度，并进行行政监管。

作为国资管理者的特设政府机构身分也使得它不得不凭借政府的权威和行政资源，借用行政管理的方式对国资运营主体进行管理。

因此，它与国资运营主体间的关系体现出准“政—资”关系的特点。

2.国资委是国资运营主体的出资人，以出资人所有权为纽带、以追求投资效益为目标对国资运营主体进行管理，两者的关系又体现出“资—资”关系的特点。

这种“资—资”关系具有股东与公司关系的一般内容，国资运营主体是具有法人资格的公司。

在法律上，公司拥有独立的人格，是一个与股东完全不同的人。

正如英国的Haisbury勋爵所言：

“尽管公司成立后，其业务与以前毫无二致，同样的人是经理人，同样的手收受利润，公司在法律上既非认股人的代理人，也不是他们的受托人，除了公司法规定的范围外，认股人为公司成员不承担任何其他形式的责任。

”不言而喻，股东与公司间的关系不是股东与董事间的关系或者公司与董事间的关系。

国资委双重身分的浑然一体自然使上述两方面关系相互结合。

这种结合不是简单的堆砌，而应当是以“资—资”关系为主、以准“政—资”关系为辅的有机结合，即国资委以资本调节为主要管理手段，以行政调节为必要的补充管理手段。

在国有资产管理中，这两方面关系并非相互独立、泾渭分明、相互排斥、而应当相辅相成、相互融合。

特殊的投资中介关系

在国有资产管理三层体制中，国资委与国资运营主体之间的“资—资”关系是“资—资—企”关系的一部分。

国资运营主体既是国资委的受资人，又是企业的出资人，因而是一种转投资机构，是国资委对企业间接投资的中介。

不过由于“资—资”关系融合了准“政—资”关系，使得这种投资中介关系具有以下两个特点

1.契约性和非契约性的融合。

国资委把国有资产交给具有法人地位的国资运营主体经营，必然以合同的形式确定这种关系。

这种合同不是一般民事合同，而应当归属于经济合同或政府商事合同。

合同研究——以政府采购合同为中心》，载史际春、邓峰主编：

《经济法学评论》第1卷，中国法制出版社2000年版，第1—45页。

）它既具有契约性又具有非契约性。

一方面，国资委与国资运营主体之间经过自愿、平等协商，安排一些具体权利、义务，双方平等、诚信地遵守。

另一方面，国资委出于管理的需要，它以强势地位在订立合同的过程中起主导作用，国资运营主体在对国资委依据国家计划和产业政策所提出的要求，应当被动地协从。

国资委在向国资运营主体授权的过程中，不单以出资人身分，还以行政主体的身分授权。

这种授权使得国资运营主体的职责、运营目标不能仅通过讨价还价的协商来固定，还必须以法律、经济、行政手段来促成。

契约性和非契约性是同一授权行为的两个不同方面，如同一枚硬币的正、反面，两者相互补充、相互融合。

在国资管理中，需要更多体现的是契约性为主、非契约性为辅。

通过契约方式这个“河床”来引导，非契约方式这个“堤坝”来防治，使得国有资产最终在市场的“河流”中自由地奔腾欢唱。

2.商业性和公益性的融合。

国资委的当务之急是调整国有资产宏观布局，将国有资产从纯粹商业性行业逐渐退出，转向公益性行业和少数外部效应较强的商业性行业，使国有资产承担更多的公益性职能。

但在为期数十年的渐进过渡期内，国有资产宏观布局中商业性职能仍占相当地位，需要随着时间的推移渐渐减弱至某一限度。

由此也决定了国资委和国资运营主体之间关系的性质是商业性和公益性相融合。

商业性表现在：

国有资产的运行必须坚持保值增值，追求利润和效益；公益性表现在：

国有资产的运行必须为社会提供公共产品或准公共产品，且承担国家宏观调控的部分职责。

在向国有资产整体调整目标迈进的过程中，商业性和公益性始终融合在一起，但融合的结构却在不断地变化，即商业性逐渐减弱而公益性逐渐增强。

上述两个特点的明确，在法律上具有重要意义。

其一，指出了国资委对国资运营主体的管理权限的真正来源。

换言之，国资委正是基于具有以上两个特点的投资中介关系，才拥有了对国资运营主体管人、管事、管资本的权利。

其二，指出了国资运营主体是一种市场主体。

这有利于国资运营主体摆脱行政傀儡的性质，从而有望基本上杜绝国资委对企业的直接干预。

其三，指出了这种投资中介关系的实现手段具有多样性。

这就可以根据不同的需要，运用契约方式，借鉴诸如信托、代理、信贷、租赁等制度的理念授权中介。

下面，笔者拟就争论较多的信托和代理制度进行比较分析，说明两种制度均可借鉴、吸收。

代理与信托的比较和选择

1.信托。

国资委作为国有资产的委托人和受益人，它将国有资产交由国资运营主体托管，国资运营主体作为受托人对国有资产享有法律上的所有权，并附有相应的受托人义务。

信托之所以可适合于国有资产管理的需要是基于其独特的理念：

所有权与受益权相分离。

信托成立后，信托财产所有权与信托财产受益权呈分离的特征。

表现为：

委托人与自己交付信托的财产相分离；受托人的财产所有权与财产利益相分离；受益人的受益权与财产所有权相分离。

信托财产的独立性。

信托关系一旦成立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来成为独立的财产，即在偿债、继承、抵消、混同等方面都具有独立性。

信托管理的连续性。

即信托不因受托人的欠缺影响其成立，不因受托人的灭失而影响其存续，并且公益信托中适用“类似原则”。

有限责任。

信托内部，受托人因信托关系而对受益人所负的债务　，仅以信托财产为限负有限责任。

信托外部，委托人、受托人及受益人实质上因为信托事务处理所发生的债务，只以信托财产为限承担清偿责任。

在国有资产信托中，国有资产所有权与经营权分离，国资运营主体作为在管理人才和技术上拥有优势的受托人，独立自主地对企业投资、管理，可免受国资委的不合理干预。

由于信托具有连续性，就不因政府部门的职能变更和领导人更迭而影响其存在和发展。

信托财产的独立性使得国资运营主体的自有财产与信托财产的分离，有利于防止其侵吞国有资产；同时还使得国资委、国资运营主体的债权人无法主张以信托财产清偿债务，有利于防止国有资产流失。

信托中的有限责任使得国资运营主体仅以其法人财产为限承担责任，这就解决了国家对企业承担无限责任和企业“只负盈不负亏”的问题，有利于国有资产安全、高效地运行。

2.代理。

被视为“资本家的福音”的代理制度同样也可适用于国有资产管理。

国资委把国有资产授权委托给国资运营主体经营，国资运营主体因此代理权而取得对企业的管理权。

代理制度与商品经济的内在联系，正是代理制度存在价值之所在：

代理制度基于民事活动的复杂性和社会分工的必要性而产生，它可以弥补被代理人在时间、精力、知识、技能上的有限性。

因此，它具有分工效益和规模效益。

代理制度对代理人科以诚信义务和注意义务，有利于保护被代理人的利益。

代理制度遵循绝对、单一的所有权理念，代理人必须以被代理人的名义为法律行为，并不因代理行为而取得被代理人的财产所有权。

通过代理，一方面国资委不必事必躬亲，它可把具体国资运营工作分离出去，只承担国有资产的监管职责，这样有利于发挥国资运营主体的管理优势。

而且对国资运营主体科以诚信义务和注意义务，可以促使它尽忠职守，实现国有资产运营的目标。

另一方面，在我国国有资产管理中，有些国有资产具有基础性、战略性地位，国家需要牢牢控制。

通过代理授权，国资委只赋予国资运营主体特定的权限，保留某些决定性的权力，这样有利于国家对这些国有资产的控制。

3.信托与代理的比较。

代理和信托在法律关系、产生过程、功能、目的等方面都很相似，并且世界各国还呈现出不断融合的趋势，大陆法系的许多国家如德国、日本、韩国和我国等都相继引进了信托制度。

不可否认，信托与代理也有许多区别，但究其本质区别主要源于所有权理念不同。

代理制度遵循绝对的、单一的所有权理念；信托制度则遵循二元财产权理念，从空间的观点出发对物的价值和使用价值进行分割，使受托人享有物的使用价值的所有权，而物的价值则为受益人享有。

由此引发了两者之间在导致设立的法律事实、名义使用、权力归属、法律责任主体等方面的不同。

分别寓于信托和代理的不同的所有权理念，在国有资产管理中所体现的区别则集中于以下两个方面

国资运营主体经营自主权限的大小。

国资运营主体经营自主权限根据国资委的放权程度而定。

这种经营自主权决定了它经营权限范围和自主程度的大小。

若将两者关系确定为“代理”，国资运营主体在运营国有资产时，只能在国资委的特别授权范围内活动，而且受国资委严格的监督和控制，经营自主权相对较小。

若将两者关系确定为“信托”，一旦国资委将国有资产管理权转移给国资运营主体后，国资运营主体无需再经过国资委的特别授权，就取得了对国有资产进行直接经营管理的权力，包括投资兴办企业、改造和扩建企业、承租兼并其他企业、购置股份等；政府也不得再对国资运营主体的经营行为进行严格的控制，其只能通过委派监事或财务总监，考核其业绩，对国有资产的运营进行监督。

显然，国资运营主体作为受托人时的自主权限要大于作为代理人时的自主权限。

国资委宏观调控力度的大小。

国家对国有资产进行管理，目的不是与民争利，而是通过国有资产的战略转移，进行产业结构调整，利用外资和启动民间资本投入，最终壮大国民经济实力。

因而，国资委是国家宏观调控体系中的一个重要部门。

若将两者的关系确定为“代理”，国资委对国资运营主体的控制力度就比较大，因而对整个国民经济的宏观调控力度也相对较大。

若将两者的关系确定为“信托”，国资委对国资运营主体的控制力度就比较小，因而对整个国民经济的宏观调控力度也相对较小。

4.结论。

通过比较，我们发现代理和信托各有所长，可分别适合不同的财产管理，都能部分满足国有资产管理的需要。

因此，应当结合我国不同国有资产管理的特殊需要，分别选择其适用范围。

这既可有效地实现国有资产的保值增值，又可更好地促进宏观经济的发展。

笔者认为

在现阶段，国有资产不可能完全从竞争性行业中退出来，但就市场经济的一般规律而言，国有资产不应过多地进入竞争性行业。

在竞争性行业中，市场机制通常最能够有效地发挥作用。

因而，对存在于竞争性行业的国有资产应当采用信托制度进行管理。

把国有资产信托给国资运营主体，由后者对国有资产享有法律上的所有权，负相应的受托人义务。

这既有利于提高国有资产的经营效益，也有利于选择适当的时机让国有资产自由和平稳地退出或进入竞争性行业。

非竞争性行业的国有资产，由于具有基础性、战略性、控制国家经济命脉的地位，国家既需要对其作有效控制，又需要改善其投资效益。

因而，对这类国有资产，应当借鉴代理制度中间接代理的一些理念，具体明确地授予国资运营主体以经营权，国资运营主体在代理权限内以自己的名义运营，并对投入的国有资产承担法律责任。

这有助于促使国资运营主体尽忠职守，实现国有资产运营的目标，而同时又确保国家对这些国有资产的强度控制。

四、余论

在国有资产管理体制新一轮改革的法律对策中，本文只是开了一个小小的切口，可以由此延伸出许多法律问题，如《公司法》不能完全适用于国资运营主体的缺陷应当如何弥补；国资运营主体如何构建股权多元化的治理结构，以增强其作为市场主体和调控主体的功能；中央和各级地方国资委及国资运营主体相互间的法律关系各自如何定性、定位和协调，以形成结构合理、整体功能最大化的网络；等等。

这些问题都需要经济学界和法学界的同仁，伴随着国有资产管理体制改革的进程深入探讨。