建筑合同法司法解释.docx
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建筑合同法司法解释
建筑合同法司法解释
关于建设工程施工合同的法律、法规及司法解释的再整理
各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版
、各个高院关于建设工程施工合同效力问题
(一)关于行政审批、行政许可对合同效力的影响
、涉案工程被认定为非法建筑的,应认定合同无效。
在开庭前,涉案工程已按行政主管部门规定补办手续,建设工程施工合同有效。
《深圳中院的指导意见》
2、在审理过程中,一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划
许可、建设工程规划许可主张合同无效的,在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的,应认定施工合同无效
开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可,但未取得施工许可的,应认定施工合同有效。
《深圳中院的指导意见》
施工许可证对合同效力的影响。
有关施工许可证的规范属于管理性规范,
不是影响合同效力性的规范,是否取得施工许可证不影响合同的效力。
《重庆高院的意见》
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、
无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。
但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。
(与深圳中院的意见在时间点上有区别:
一个是审理期间;
个是开庭前)
广东高院的暂行规定》
4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
广东高院的暂行规定》
5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。
广东高院的暂行规定》
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规
定处理,而不应据此认定合同无效。
《广东高院的暂行规定》
(二)关于建设工程施工合同无效的问题:
1、具有下列情形,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外(最高院司法解释第四条)】的;
广东高院暂行规定认为:
对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建
筑资质等级结算工程款。
但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合
同无效。
】
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
江苏高院第四条认为具有以下情形之一的,应当认定为这种情形——也就是挂靠,:
(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承
揽工程;
(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程
(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;
(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为,还需满足以下情形之一者
(1)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的
(2)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的
(3)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的
(4)法律、行政法规规定的其他情形。
】
安徽高院认为:
同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:
(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;
(3)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责。
】
由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。
(3)建设工
程必须进行招标而未招标或者中标无效的
(4)非法转包、违法分包;(最高院司法解释第四条)
安微高院认为:
5、符合下列情形之一的,应认定为违法分包,所签订的建设工程施工合同无效:
承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成
分包单位不具备相应的资质条件;
分包未经建设单位认可;
分包单位将其承包的工程再行分包。
】
(5)中标合同约定的工程价款低于成本价的;(参考自《江苏高院的意见》)
(6)没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;(参考自《广东高院的暂行规定》)
(7)建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行
(参
政法规规定的最低期限,当事人要求确认该约定无效的,人民法院应予支持。
考自《江苏高院的意见》第六条)
(8)发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,
(9)
应认定合同无效,但起诉前取得规划许可证的,应认定合同有效。
1、具备法人资格的承包人的内部分支机构
在其营业执照的经营范围内对外签
(三)、下列情形,建设工程施工合同有效
订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承
包人的建筑资质等级结算工程款。
(参考自《广东高院的暂行规定》第18条)
2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合
(《最
同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
高院司法解释》第七条)
3、同时符合下列情形的,应认定为劳务分包,所签订的合同有效
实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质,承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序,而不是工程的整套工序
承包的方式为提供劳务,而非包工包料。
(《安徽高院的司法解释》第6条)
、关于建设工程施工合同解除的问题:
第八条承包人具有下
列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的
(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人,发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的,不予支持。
《深圳中院意见》
第九条发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持
(一)未按约定支付工程价款的;
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的
(三)不履行合同约定的协助义务的。
未在约定时间内办理工程中间验收;
参考自《深圳中院意见》
三、关于违约责任、责任承担的问题
第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解
释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
(一)发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的,应赔偿承包人由此造成的损失,该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。
《深圳中院指导意见》、《广东高院的暂行规定》
(二)发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的,承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的,在发生纠纷后,发包人要求承包人承担工期违约责任的,不予支持。
《深圳中院指导意见》
承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承
包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。
《广东高院的暂行规定》
(三)发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同
中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约
发包人应及时通知对方采取
定计算违约金。
《广东高院意见》
(四)因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的适当的措施防止损失扩大。
承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
《广东高院的暂行规定》
(五)隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,
应按过错大小各自承担相应的责任。
《广东高院的暂行规定》
(六)“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。
《广东高院的暂行规定》
(七)因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。
如果
由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得
超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。
《广东高院的暂行规定》
四、关于情势变更的问题
建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按
该约定结算。
因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。
但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。
广东高院的暂行规定》
五、有关建设工程的质量问题第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:
(一)提供的设计有缺陷;
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。
第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持(如果该使用部分的质量是由承包人造成的呢,);但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,
由承包人负责。
对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相
应的民事责任。
《广东高院的暂行规定》(该条与上述最高院的第十三条有些差别)
六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题
30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。
承包人
因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失,由承包人承担。
《广东高院的暂行规定》
第十三条建设工程完工后,承包人以发包人未按约定支付工程价款为由,不协助办理工程竣工验收的,视为工程停工
建设工程经竣工验收合格,发包人拖延结算或拖欠工程价款的,承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程,但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。
如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的,承包人应承担赔偿责任。
《浙江高院意见》《深圳中院指导意见》
对于工程竣工验收合格后,因发包人拖延结算或拖欠工程价款的,承包人由不交付建设工程的抗辩权。
(此处的抗辩权性质是合同履行中的抗辩权还是留置权性质的权利,)
七、关于工期的问题:
(1)、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确
认的时间为准,但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间,则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。
承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工,且双方约定以实际施工日为工期起算时间的,依照约定。
如果发包人签发开工报告后,迟延履行合同的约定义务而无法施工,工期顺延。
《深圳中院指导意见》
(2)、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的,工期顺延计算。
《深圳中院指导意见》
第十条建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定,按照该约定处理;没有明确约定,或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间,建设
;发包人签发的
工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准
开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间,以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间;如果发包人签发《开工报告》后,迟延向承包人提交施工资料、施工场地等,则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二:
建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定,按照该约定处理;没有明确约定的,以实际开工时间确定;无法查明开工时间的,按照证据规则的
相关规定处理。
《浙江高院意见》
第十一条建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约
定,施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工,或因不可抗力等原因造成工程停工的,工期可以相应顺延。
《浙江高院意见》
第十二条承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形,且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求,或者上述情形严重影响施工进度的,对承包人顺延工期的主张可予支持,发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延,不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量,双方未约定工期又不能协商一致的,可以按定额工期顺延。
《浙江高院意见》
篇二:
《中华人民共和国建筑法》释义
中华人民共和国建筑法释义
全国人大常委会法制工作委员会编写
主编:
卞耀武(全国人大常委会法工委副主任)
副主编:
安建(全国人大常委会法工委经济法室副主任)
撰稿人:
卞耀武安建刘左军刘淑强
贾静赵雷
第一编绪论建筑活动的基本法律规
、必须制定建筑
、立法指导原
三、从事建筑活动的法定资
四、
建筑工程发包与承包的行为规
则。
10
五、
施工许可制
14
六、建筑工程质量管理的法律规
14
七、建筑工程监理的法律规
17
八、建筑安全生产管理制
19
九、建筑法的实
第二编
释
义
20
第一章
总
则
20
第二章
建筑许
可
30
第三章
建筑工程的发包与承
包
41
第五章
建筑安全生产管
理
71
第六章
建筑工程质量管
理
92
第七章
法律责
任
107
第八章
附
则
126
第一编绪论建筑活动的基本法律规范中华人民共和国建筑法,于一九九七年十一月一日,由中国的最高立法机关第八届全国人大常务委员会通过。
当时出席会议的常委委员一百二十七人,对该法投赞成票的为一百二十三人,有四人弃权,无人反对。
这是我国制定的第一部规范建筑活动的法律,也是一部重要的经济法律,合乎情理地受到了最高立法机关组成人员的热情关注和积极支持。
建筑法开始施行的日期为一九九八年三月一日,届时,中国的建筑活动必须遵循这条法律轨道进行。
本文主要是介绍建筑法的基本内容和若干重点问题,以求有助于了解和运用建筑法。
、必须制定建筑法
这是指在我国存在着制定建筑法的必要性。
这种必要性是立法的根据,也决定着立法的目的和立法的内容,具体分析有下列几个方面。
1(范围广泛的建筑活动需要有统一的行为规则
人类在广泛的生产、生活的领域中,总是离不开建筑活动的。
中国在联合国第二次人类住区大会上就提出,人居是人类生存最基本的需求,人人享有适当的住房是人的最基本权利。
当然,与住房一样,人类在生产中也离不开要使用房屋,可以说,这是最基本的生产条件之
。
随着社会经济的发展,生产经营领域的扩大,物质文化生活水平的提高,人们需要使用更多的房屋,对房屋的要求也会提高,从而使建筑活动的范围日趋广泛,并显得更为重要。
因此,在建筑活动中就需要确立统一的规则,以保证有秩序的进行,使之为人们提供更多、更好的房屋。
比如,从事建筑活动的条件,在建筑活动中所应遵循的行为规则,违背这些规则所应承担的责任等,都应当有明确、具
体的规定,并且这些规定是具有普遍约束力的,即人人必须遵守。
这就需要为建筑活动制定法律,将建筑活动纳入法制的轨道,促进建筑业的健康发展。
2(建筑活动中形成的社会经济关系必须依法调整在建筑活动中,形成了错综复杂的社会经济关系,它们涉及的范围很广,又直接与各自的权利义务相关,比如,涉及到建筑活动当事人的就有建设单位、建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位等,他们之间可以由建筑工程的勘察设计、发包承包、施工建造、建筑材料供给、工程监理、工程验收等事项而形成多方面的权利义务关系,相互联结,又相互制衡,它表现在招标发包时存在着的是竞争中获取合同,材料供应中存在着的是利益与责任不能分离,工程监理中存在着的是监理单位代表建设单位对施工的监督,等等。
这种一系列的不同内容、不同当事人之间的关系,都应当依据法律所确定的规则形成,对这种关系的
调整也应当是依据公认的有权威的规则,而不应当是某一方当事
人的意愿,或者是某一个部门单方面的决定,只有这样才能公正有效地协调建筑活动中的经济关系,保护有关当事人的合法权益,保障建筑活动正常进行,所以,制定建筑法是必要的,可以依法形成并调整建筑活动中的经济关系,并依法加以调整。
3(维护建筑市场的秩序必须立法
建筑市场是一个很重要的市场,它的秩序如何,直接关系到建筑业能否健康发展,建筑活动能否正常进行,当然,更严重的是建筑市场的秩序混乱,会对人们的
生命财产造成危害,甚至会造成惨重的后果。
近几年来以多种形式反映出来的:
建筑领域中违法、违规现象大量发生;在一些地区,司法部门受理的案件中有关建筑的占有相当比重;一大批不够资质条件或者就根本不具备资质条件的施工队伍进入建筑市场;对建筑工程项目倒手转包,层层盘剥,严重损害建设单位利益,致使建筑工程中问题百出;出卖证照,乱借名义,滥收费用,串通勾结,越级设计、施工,强行分包,违规指定建筑材料供应商;未经许可,擅自施工,随意违反施工管理规定的,等等。
对于这些违法违规扰乱建筑市场秩序的行为,必须整顿治理,其强有力的手段就是以法律形式确立市场规则,建立建筑市场的法律秩序,并以严格执法为前提来维护建筑市场的秩序,这一切都表明必须制定建筑法,以建筑法为基本规范,来建立一个规范有序的建筑市场。
这样,对建筑业自身,对人民群众,对国家都实属必要。
4(建筑工程质量和安全必须要由法律作保障
建筑工程的质量和安全,从长远来说是百年大计,人们特别重视,殷切地希望能获得满意的质量,在一个比较安全的环境中从事生产和进行生活;从当前情况看,人们对建筑工程的质量与安全备加关注,这是由于近几年来连续发生或者暴露出多起建筑质量与安全事故,尤其是频频坍楼,多人伤亡,财产损失的惨象,惊醒了亿万人。
比如,一九九四年六月,深圳龙岗一幢宿舍楼倒塌,十一人死亡,七人重伤;一九九五年十二月,四川德阳一幢楼房倒塌,十七人死亡,六人重伤;一九九
七年三月,福建蒲田一幢宿舍楼倒塌,三十二人死亡,七十八人重伤;一九九七年七月,浙江常山一幢宿舍楼倒塌,三十六人死亡,三人重伤,这些不幸事件以及其他的一些类似事件,都引起了人们的强烈反映,此外还有大量存在的质量通病也经常引起人们的不满和忧虑,从而在社会上普遍地要求保证和提高建筑工程质量,防止质量事故,保障用房者的安全。
在这种情况下,法律手段是必须采用的手段,而且要从实际出发,有针对性,所以,不但应当制定建筑法,并且在立法中要把重点放在保障建筑工程的质量与安全上。
5(对建筑活动必须依法管理
在国家对社会经济事务的管理活动中,在社会主义市场经济的体制中,都必须对建筑活
动实行依法管理,这就首先要求有法可依,要求在建筑领域中有一部反映国家意志的建筑法,具有普遍约束力,在管理建筑活动
中作为依据,包括管理的权力,管理的范围,管理的体制,管理的条件,管理的程序等,都依法行事,凡是法律有规定的,应当尽职尽责地管好,而法律未作授权的则应防止管理上的随意性,造成不适当的干预。
应当在法律的保障之下,使建筑业按照社会主义市场经济的要求向前发展。
上述五点是制定建筑法的必要性,当然这只是主要之点,在现实中存在着大量的事实,可以更有力地证明,在中国经济持续发展,建筑活动更为重要的今天,制定建筑法有多方面的重要意义,它已不仅仅是建筑业本身的需要,而是维护国家利益、社会公共利益、人民大众利益的迫切需要,应当将这种需要以法律形式体现出来。
、立法指导原则
建筑法是一部重要的产业立法,在这部法律中所体现的是国家的意志和人民的利益,所要适应的是社会主义市场经济体制的要求,所要确立的是保障建筑业健康发展的秩序,因此建筑法的立法指导原则主要有以下几点
1(立法的宗旨在于促进发展
在建筑法的第一条中就以明确的语言表明了制定这部法律的宗旨,或者说是立法的出发点和所要达到的目的。
它是指要加强对建筑活动的监督管理,也就是要将建筑活动置于国家的监督之下,依法进行管理,并切实有所加强;要维护建筑市场秩序,就是肯定建筑活动是一种市场活动,应当遵守市场的规则,有秩序的进
行,不允许有破坏市场、扰乱秩序的行为,否则就要受到限制和惩处;保证建筑工程的质量和安全,这是促进发展的前提。
总之,在建筑法中,所集中体现出来的宗旨就是要使建筑业健康地向前发展,这里所以指明是“健康地”,一个用意是
建筑业的发展应当坚持正确的方向,用正确的方法、正确的手段去追求发展,而不能走入歪门邪道,以不正当的手段,对待建筑活动,那样是难以实现发展的;另一个用意是建筑业中不健康、不正当的现象应当坚决排除,即为法律所不允许。
因此,了解和运用建筑法,就应自觉地使建筑活动步入健康的轨道,而这个轨道正是依照建筑法而规范的。
2(合理确定建筑法的适用范围
部法律的适用范围就是这部法律中的规定在什么范围内产生效力,或者说,就是这部法律的调整对象是什么,包括对什么人、在什么地方、对什么行为起调整作用。
法律的调整对象的确定,主要是根据立法的需要,调整对象的特点,在立法上的可行性等方面的因素。
关于建筑法的适用范围,是在立法过程中广泛征
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