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侵权行为法
侵权行为法
第一章侵权责任法概述
第一节侵权行为、侵权责任与侵权责任法
一、债与侵权行为
债(拉丁文“obligatio”)与侵权行为的关系
古罗马法学家盖尤斯:
“任何的债,或产生于契约,或产生于私犯”。
二、侵权行为的概念
(一)侵权行为的理解
具有现代法制观念的术语“侵权行为”始现于清朝末期,旨在强调行为者对他人权益的侵害。
在西语中更强调行为的不法。
理念上的选择:
“不法”重在强调行为对法律的违背即不适法的性质,把对法律的遵守放在首位。
“侵权”关注的是行为后果。
虽殊路同归但理念有差异。
侵权行为的要素可以分解为:
(1)有侵害他人合法权益的行为;
(2)行为具有违法性;
(3)行为人具有主观上的故意或过失,法律有特别规定的除外;
(4)行为与损害之间有因果关系;
(5)有责任能力。
(二)侵权行为的特征
侵权行为作为法定之债,与意定之债即合同之债相比较,侵权行为具有四个明显特征:
1、侵权行为之债的发生不要求受害人与致害人之间事先存在法律关系。
2、侵权行为的本质具有不法性质。
3、侵权行为人要承担民事责任和其他法律责任。
4、侵权行为人承担的主要是财产责任。
存在法律规定的免责情形时,侵权行为不产生侵权责任。
三、侵权行为的类型
根据不同的判断标准,侵权行为可以被区分为如下主要类型:
(一)作为型侵权行为和不作为型侵权行为
作为型侵权行为是指以行为外观易被识别的积极举止侵害他人权益的行为,例如损坏他人财物、以语言侮辱他人等。
不作为型侵权行为是指以消极的静态举止侵害他人权益的行为,例如在公共通道上进行施工但未设置安全屏障或安装警示标志。
区分作为型侵权行为与不作为型侵权行为的意义在于能够准确地适用法律。
(二)直接型侵权行为和间接型侵权行为
直接型侵权行为是指致害人的行为与受害人的损害之间有直接因果关系,例如某甲驾车时将某乙撞伤。
间接型侵权行为是指致害人的行为与受害人的损害之间没有直接关联,例如胎儿因其母被医院在诊疗期间输入了携带艾滋病毒的血液而成为艾滋病人。
区分直接型侵权行为和间接型侵权行为的意义在于能够准确地判断侵权行为与损害事实之间的法律逻辑关系,从而确定行为人的责任范围。
(三)单独型侵权行为和共同型侵权行为
单独型侵权行为是指侵权主体仅为一个人的侵权行为。
共同型侵权行为是指两个以上的主体共同实施致他人权益损害的侵权行为,包括共同危险行为、教唆和帮助等共同侵害他人权益的行为。
共同型侵权行为不以致害人存在共同的主观故意或过失为必备要件。
区分单独型侵权行为和共同型侵权行为的意义在于能够准确判断侵权行为人的范围。
(四)财产型侵权行为、精神型侵权行为、财产与精神混合型侵权行为
财产型侵权行为是指令受害人的财产权益遭到损害的侵权行为。
精神型侵权行为是指令受害人的精神权益遭到损害的侵权行为。
财产与精神混合型侵权行为是指令受害人的财产与人身利益均受到损害的侵权行为。
区分财产型侵权行为、精神型侵权行为、财产与精神混合型侵权行为的意义在于能够使受害人的权益尽可能地获得充分救济。
四、侵权责任
(一)侵权责任的含义
侵权责任是致害人就其对受害人权益造成的损害应当承担的损害赔偿、赔礼道歉等民事法律责任。
侵权责任包括财产责任和非财产责任。
(二)侵权责任与违约责任的区别及竞合
侵权责任与违约责任之间最为主要的划分依据在于是否违反了当事人合意产生的义务。
违约责任是因违反了双方当事人的合意产生的义务而发生的法律后果,亦称为违反意定义务所生责任。
侵权责任是因行为人实施了法律规定的不法行为而产生的法律后果,与双方当事人的合意无关,故亦称为违反法定义务所生责任。
这一划分渊源于罗马法有关契约之债和私犯之债的划分。
侵权责任与违约责任的区别主要表现在:
第一,对责任主体的行为能力要求不同。
第二,对责任主体的过失要求不同。
第三,导致责任出现的义务性质不同。
第四,引发责任产生的受损权益性质不同。
第五,责任承担的赔偿范围不同。
第六,规范适用的范围不同。
侵权责任与违约责任的竞合【见合同部分】。
(三)侵权责任与刑事法律责任、行政法律责任的区别
首先,责任的性质不同。
其次,责任承担的方式不同。
最后,承担责任的强制程度不同。
(四)替代责任
替代责任是指某主体基于他人行为而承担的侵权责任。
其最大的特点是行为人与责任承担者是不同主体。
替代责任有如下法律特征:
1、实施侵权行为的主体与承担侵权责任的主体不是同一主体。
2、实施侵权行为的主体与承担侵权责任的主体之间存在某种特殊关系。
3、替代责任以侵权人的侵权行为为存在基础。
(五)补充责任
补充责任是指在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时,负补充责任的人对不足部分承担的责任。
补充责任与连带责任不同
补充责任的法律特征:
1、产生补充责任的情形责任人为二人或者二人以上。
2、在补充责任的情况下,责任人之间的法律地位不同。
3、在多个责任人之间没有责任份额。
4、债权人对于补充责任人不享有独立请求权。
5、补充责任人享有抗辩权。
《侵权责任法》主要涉及如下情形:
安全保障义务人对第三人造成损害后承担的责任;
会计师事务所在出具虚假验资证明的情况下,在其证明资金的范围内承担赔偿责任;
无民事行为能力人、限制民事行为能力人有自己的财产,应当先以自己的财产向受害人赔偿,不足部分向监护人追偿;
投资人实际投入资金与注册资金不符的,应当在投入资金不足的范围内对企业债务承担补充责任;
投资人抽逃注册资金的,在抽逃资金范围内对企业债务承担补充责任;
在企业被撤消、吊销或歇业后,投资人无偿接收企业财产的,由投资人在接收财产范围内对企业债务承担补充责任。
法律规定的其他情形。
(六)公平责任
公平责任也称公平分担责任,这是民法的基本原则之一,即涉及损害赔偿的基本原则。
《侵权责任法》第24条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失”
公平责任适用要件:
1、受害人受有损害;2、加害人的行为与受害人之损害存在因果关系;3、加害人和受害人均无过错;4、对此种损害行为法律未规定无过错责任原则;5、若加害人不承担民事责任则显失公平;6、公平责任中加害人的责任份额必须适当。
(七)共同责任
注意共同责任、连带责任、替代责任、补充责任与不真正连带责任的不同。
三、侵权责任法
(一)侵权责任法律制度在民法体系中地位
(二)侵权责任法的制度功能
第一,填补功能
第二,预防功能第三,惩罚功能(三)侵权责任法及其宪政基础
(四)侵权责任立法的演进
1、国外侵权责任立法的演进
现有资料表明,公元前十八世纪的《汉穆拉比法典》已经具有了侵权行为及应当承担法律责任的相关内容;
罗马法首开把侵权作为债的发生根据之先河。
公元前四世纪出现的《十二表法》(LexXIITabularum)第八表对侵权行为做出了许多规定。
公元前三世纪的《阿奎利亚法》(lexAquilia)。
优士丁尼《法学阶梯》对侵权责任规则的完善;
2、我国侵权责任立法的演进
3、侵权责任立法的演进特点
第一,在制度功能上从注重惩罚到注重填补损害
第二,对致害人的主观要件从须有过错渐进为可以无过错
第三,精神损害赔偿的承认
第四,责任风险分担制度进入侵权责任立法体系内
第二节侵权主体
一、一般侵权主体:
自然人
(一)自然人的民事责任能力
民事责任能力是指自然人对其行为独立承担民事责任的资格。
虽然《民法通则》和《侵权责任法》等法律规定中,虽然没有规定“民事责任能力”的概念,但是在立法内容规定了侵权行为的责任承担,必须与行为人的年龄和精神状况相结合来做出判断。
故在学理上采用民事责任能力这一概念。
对于民事责任能力的性质,学界有不同的学说。
建立民事责任能力制度,需要考虑自然人的年龄、精神状况和身体健康状况。
责任能力的判断:
(1)行为人有无独立的识别能力,能否理解这一行为并预见到其法律后果;
(2)行为人具有民事行为能力,就应当具有民事责任能力;
(3)不同主体的民事责任能力范围无区别;
(4)以行为时有无意思能力作为判断民事责任能力的根据。
(二)无意识或失控行为致人损害的自然人
自然人的无意识是指对自然人无自发运动,其脑神经系统对外部任何刺激均无反应,人体基本的生理反射如吞咽、防御、甚至瞳孔对光反应均消失。
从形成情况而言主要分为因患病而产生的无意识和因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识。
自然人的无法控制是指自然人的精神系统失调导致其身体无法受人的大脑指挥。
从形成情况而言同样主要分为因患病而产生的行为无法控制和因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品造成的行为无法控制。
《侵权责任法》第33条规定:
“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。
”
这一规定表明三个层次:
1.完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,就应当承担责任——采用过错责任原则;
2.完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的,采用公平责任原则,根据行为人的经济状况对于受害人适当补偿,这一补偿与赔偿不同,补偿是适当的,而赔偿按照损害赔偿的要求应当是对于受害人的损失予以全部赔偿。
3.完全行为能力人醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,采用无过错责任原则,需要承担侵权责任。
二、特殊侵权主体
(一)团体
1、概述
团体的行为构成对他人合法权益的侵害,则团体构成侵权责任人,如各种机构,尤其是学校、幼儿园和其他教育机构等存在作为型或者不作为型侵权行为的团体。
2、对教育机构作为侵权行为主体的分析
3、对作为团体雇主作为侵权行为人分析
(二)作为侵权行为主体的专家
专家是指在特定领域内具有特殊知识或技能,并依托该种知识和技能为他人提供服务专业人员。
在履行专业职能的过程(执业)中具有特别知识和技能的专业人员给他人造成损害所应承担的民事责任叫专家责任。
专家责任要求其专业职能较高,利用其专业知识为当事人服务,这种高度专业化的知识既给这些职业的专家以优厚的报酬,在法律上也规定了较高的责任。
专家的范围通常包括律师、公证人、会计师、建筑师、医师、评估师等具有专门技能或知识的人员。
专家责任(professionalresponsibility)在现代社会已经越来越多的出现,由于现代社会专业化分工越来越细,导致在社会生活中专家发挥越来越大的作用,在这个过程中,由于专家活动的重要性,因为专家工作的失误也可能造成更大的损失,因此专家责任成为一种重要的侵权责任的类型。
《侵权责任法》对于专家责任没有进行规定,这是《侵权责任法》的疏漏之处。
在一些国家的民法典中,如《奥地利民法典》第1299条和第1300条、《意大利民法典》第2229条和第2231条、《埃塞俄比亚民法典》第2031条对专家责任均予以规定。
专家责任的性质
第三节侵权责任法保护的权益
一、权益的理解
权益是指民事权利和法律明确保护的利益。
合法性是其本质特征:
(1)当我们说权利时,权利本身就已经包含了合法性,因为不存在非法的权利;
(2)利益则分为权利中利益、权利外依法受保护的利益和违法利益。
权利中的利益因权利受到保护而当然获得保护;违法利益肯定不受保护。
权利外依法受保护的利益需要法律法规的明确肯定。
二、受保护的权益范围
(一)受保护的权利
受《侵权责任法》保护的权利范围极广(第2条明确规定)
1、人格权(生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权)
2、身份权(监护权)
3、财产权(所有权、用益物权、担保物权)
4、知识产权(著作权、专利权、商标专用权、发现权)
5、身份性的财产权(股权、继承权)
上述权利为绝对权。
不保护相对权的理由
(二)受保护的利益
受到《侵权责任法》保护的利益,如死者的人格利益和特殊纪念品利益的保护。
死者利益保护的分析。
第二章侵权责任的归责原则
第一节侵权责任归责原则概述
一、侵权责任归责原则的概念
归责是指对责任承担主体的判断与确定,即根据《侵权责任法》等相关法律规定判断何人承担侵权责任。
归责原则是指在行为人的行为致人损害时,判断行为人是否应当承担侵权责任的法律准则。
《侵权责任法》的归责原则与民法的基本原则不同
二、归责原则的功能
第一,损害与救济的关系。
第二,行为自由与救济的关系。
第三,行为人利益与受害人利益的关系。
因此《侵权责任法》的归责原则与侵权责任承担的构成要件、免责事由等制度形成了一个具有过滤器作用的制度体系来维持行为人与受害人之间的利益平衡,并非社会生活中发生的所有损害都能够获得《侵权责任法》的保护。
《侵权责任法》中所规定的归责原则有下列的功能:
(一)体现立法的宗旨
(二)保护行为人的自由
(三)对受害人的救济
(四)指导司法实务
(五)维护社会发展与进步
其制度功能亦可借用德国法学家耶林的话加以表述:
“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明白。
”
三、侵权法归责原则的演进
无论是在《汉穆拉比法典》,还是在犹太教古老的传统中,古代的侵权法都是采取的部落共同责任(communalresponsibility)的制度。
在罗马《十二表法》中的同态复仇的责任特点;在罗马《阿奎利亚法》中的过错责任原则,确定了过失(culpa)制度,建立了罗马法中的过错责任原则。
近代大陆法系国家接受了罗马法的过错责任制度,通过“民法典”的编纂确定了过错责任原则(《法国民法典》第1382条)。
其他国家如《德国民法典》(第823条、第826条)、《瑞士债务法》(第41条)、《日本民法典》(第709条)、《意大利民法典》(第2043条)等各国民法典中都确认了过错责任原则。
英美法中侵权法作为独立的法律部门存在。
英美法的侵权法是借助于“令状(writ)”制度得以建立和发展。
现代社会归责原则的变化。
四、归责原则体系的建立
(一)《法国民法典》的单一归责原则
(二)《德国民法典》的双重归责原则
(三)英美法的多重归责原则
五、我国《侵权责任法》规定的归责原则
《侵权责任法》第6条——过错责任原则(“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
”
第7条——无过错责任原则(“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
”)
第二节过错责任原则
一、过错责任原则的概念
过错责任原则是以行为人故意或者过失作为承担民事责任的要件的认定责任的准则。
在民法上,过错责任原则也称为过失责任原则,因为,当法律没有特别规定的情况下,只要行为人有主观上的过失就要承担责任,责任的大小与故意或者过失并没有直接联系,除非法律有特别规定。
过错责任原则的法律依据:
《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”。
二、过错责任原则的制度价值判断
三、过错责任原则的适用
过错责任原则为侵权责任法最基本的归责原则,其效力贯彻于侵权法的始终。
过错原则的基础在于过错。
过错包括故意和过失,如《德国民法典》第823条“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人,负有向他人赔偿由此发生的损害的义务”,《日本民法典》第709条“因故意或过失侵害他人之权利者,负因此所生之损害赔偿责任。
”,我国台湾地区“民法”第184条“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任”
认定过错的两种学说:
主观过错说和客观过错说。
关于注意义务:
它是指行为人应当尽到以合理的谨慎来避免给他人的人身或财产造成损害的义务。
注意义务包括结果预见义务和结果避免义务。
结果预见义务是指行为人应当预见自己的行为可能引起的结果而予以注意的义务。
结果避免义务是指行为人应当避免因自己的行为而发生危害结果的义务。
判断注意义务的客观标准:
1、一般的注意。
即按照一般人们在通常情况下能够实施的注意为判断标准。
2、行为人通常的注意。
即按照行为人平日处理自己事务时实施的注意为判断标准。
3、善良管理人般的注意。
这又称为罗马法上的“善良家父般的注意”。
即行为人管理他人事务时要从有相当知识经验人的角度实施的注意义务,而非一般普通人的注意义务。
四、过错推定
推定是指根据法律的规定从已知的事实中推论未知的事实,也就是利用已知的事实来推断与认定未知事实的一种方法。
过错推定是依法律规定从损害事实本身推定行为人存在过错,但是,如果行为人能够证明自己无过错,可以免责。
过错推定的法律依据:
《侵权责任法》第6条第2款:
“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
”
过错推定的性质应当属于广义的严格责任。
但是,《侵权责任法》第6条将过错推定纳入过错原则中进行规定,据此可以认为过错推定属于过错原则的组成部分,而不是独立的归责原则。
过错推定适用如下情形:
1、幼儿园、学校和其它教育机构的责任(《侵权责任法》第39条、第40条)
2、特定情形下医疗过错的认定(《侵权责任法》第58条)
3、高度危险物所有人、管理人的责任(《侵权责任法》第75条、第76条)
4、动物园的管理责任(《侵权责任法》第81条)
5、物件损害责任(《侵权责任法》第85条、第88条、第90条、第91条)
第三节无过错责任原则
一、无过错责任原则的概念
无过错责任原则是指加害行为人无论是否存在主观上的过错,只要存在损害事实就应当承担侵权责任的法律准则。
(《侵权责任法》第7条:
“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
”)
二、无过错责任原则的产生
三、无过错责任原则的理论学说
1、补偿目的说;2、受害人救济说;3、危险分担说。
四、无过错责任原则的适用
依《侵权责任法》,我国适用无过错责任原则的情形主要有:
1、雇佣关系中对于用人单位的无过错归责
2、产品质量责任
3、机动车与行人发生事故的责任
4、环境污染责任
5、高度危险责任
6、动物致人损害的责任
第三章侵权责任构成要件
第一节侵权责任构成要件的理解
一、侵权责任构成要件的概念
侵权责任的构成要件,是指判断行为人的行为(或事件)依法应当承担侵权责任的必备条件,也称为判断行为人是否应当承担侵权民事责任的标准。
侵权责任构成要件理论是研究侵权责任的基础,侵权责任的构成要件源自对司法实践的概括、提炼与抽象。
二、侵权责任构成要件与侵权行为、归责原则的关系
(一)侵权责任构成要件与侵权行为的关系
侵权责任构成要件以侵权行为的存在为前提;判断是否符合侵权责任构成要件的目的在于确定侵权行为的法律后果。
(二)侵权责任构成要件与归责原则的关系
1.侵权责任的归责原则是构成要件的前提和基础
2.侵权责任的构成要件是归责原则的具体体现
三、侵权责任构成要件的分类
(一)一般构成要件与特殊构成要件
其理论基础:
归责原则是侵权责任构成要件的基础和前提,侵权责任构成要件是归责原则的具体体现。
1.一般构成要件
一般构成要件是指基于过错责任归责原则而形成的适用于所有侵权行为的侵权责任构成要件。
由于这是适用于所有侵权行为的判断标准,故而称为一般构成要件。
2.特殊构成要件
特殊构成要件是指基于无过错责任归责原则而形成的适用于法律规定的各类特殊侵权行为的侵权责任构成要件。
如果法律没有规定,法官也可以依自由裁量权进行判断。
(二)主观构成要件和客观构成要件
以构成要件与行为人意志的关系而分为主观构成要件和客观构成要件。
其理论基础:
借用哲学有关主客观划分理论,鉴于人的思维、意识是主观的,而行为存在是客观的,为此,行为的实施与损害结果具有客观性,而行为人的故意或过失具有主观性。
前者为客观归责,后者为主观归责。
1.主观构成要件
主观构成要件是指以行为人在其意志上追求或者放任自己行为损害他人利益的主观状态为侵权责任构成要件。
2.客观构成要件
客观构成要件是指以行为人实施的行为造成他人利益损害的法律事实为侵权责任构成要件。
四、对一些国家有关一般侵权责任构成要件立法例的观察
(一)罗马法中的侵权责任构成要件
大陆法系的侵权行为概念,直接源于罗马法的私犯概念。
在罗马法,私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为,行为人负损害赔偿的责任,对被害人给付金钱。
罗马法中私犯的构成要件有一个历史演进的变化过程:
在罗马共和国之前的时期,有四个构成要件:
(1)损害事实即财产遭到毁坏或者损害;
(2)行为;(3)对他人财产所有权的侵害;(4)加害行为没有正当理由。
在共和国时期法学家们提出了六个构成要件:
(1)损害事实;
(2)行为;(3)行为与损害事实之间有因果关系;(4)行为人的过错;(5)对处于家父权下的自由人身体的损害;(6)虽有正当理由但属于滥用或以可归责的方式实施的行为,依然要承担私犯责任。
在帝国时期,虽然也是六个构成要件,但是内容有所变化:
(1)行为;
(2)损害事实;(3)侵犯别人的权利;(4)缺乏正当理由;(5)因果关系;(6)故意或过失。
罗马法确立了私犯的过失责任原则。
对于多数案件而言,加害人一方承担侵权责任需要有过错。
古代早期侵权法中侵权责任构成的逐步明晰,为近代侵权法奠定了基础。
(二)近现代一些国家侵权立法中的构成要件
大陆法系:
《法国民法典》在第1382条规定:
任何行为侵害了他人的权利造成损害且行为人有过错的,就要承担责任。
《意大利民法典》第2043条规定:
“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为,行为实施者要承担损害赔偿的责任。
”
葡萄牙、拉丁美洲等国家和地区类似。
《德国民法典》第823条和第826条从损害对象的角度将侵权行为分为两种类型:
一是第823条第一款“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”。
这是以生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利这些绝对权作为侵权对象,只要作为人有过失即可构成侵权责任,而无其他要求;
二是第823条第2项及第826条主要以权利以外的私法上的利益为侵权对象(当然也包括侵害绝对权以外的其他权利的行为),但对侵犯利益的行为的构成没有特别限制。
具体而言,第823条第2项要求作为损害对象的利益须有特别保护法规的保护,行为人始对其致害行为负责;第826条则不仅要求行为人具有故意,而且其行为方式须经判断为“背于善良风俗”的,始能适用本条规定。
英美法:
关于侵权责任的构成要件是在判例法的基础上逐步发展起来的,一般须具备三个要件,即注意义务、义务的违反、损害。
(三)我国立法上的一般侵权责任构成要件
我国《侵权责任法》没有具体规定侵权责任的构成要件,但根据第6条第一款的规定,可以确认一般侵权责任构成要件为:
1)损害;2)加害行为;3)加害行为与损害之间的因果关系;4)过错。
第二节损害
侵权损害赔偿责任的成立,以可予赔偿的“损害”为前提,因此,损害事实的存在是侵权赔偿责任不可欠缺的条件。
一、损害的理解
(一)损害的含义
侵权责任中的损害是指行为人的违反民法上义务的行为导致他人民事权益遭受不利益的事实状态。
例如别人依法受到保护的人身权遭受不利影响,或者
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