人身损害赔偿司法解释若干问题.docx
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人身损害赔偿司法解释若干问题
人身损害赔偿司法解释若干问题
地点:
中南财经政法大学南湖校区邓析堂
主讲人:
张新宝
主持人:
赵家仪
主持人:
我们中国十大杰出的青年法学家、法学教授、博导。
我国著名的侵权行为法专家张新宝教授给我们作讲座,我们热烈欢迎。
(掌声)他讲的题目是:
《人身损害赔偿司法解释》评析。
张新宝:
谢谢赵教授!
这是一个周末的早晨,同学们起的这么早,很多同学可能是从首义校区跑过来,非常的不容易。
昨天我在那里作了一个漫谈性的讲座,谈的是民法的方法问题。
今天给大家谈一下人身损害赔偿司法解释若干问题。
去年年底的时候最高人民法院颁布一个关于人身损害赔偿的司法解释,这个司法解释的文号是法(1204)20号,也就是最高法院做的最后一项工作——人身损害赔偿的法律适用,但是这项工作作了很长的时间,从1998年就开始做,一直到去年年底才作出来,中间这么长的时间意志没有弄出来。
最后加了一把劲出来了。
我是从这个解释起草的时候参与了这个工作,当然还是由最高法院的法官们来起草。
他们广泛的征求了学者的意见,去年9月的时候初稿公布在最高法院的网站和报纸上面,广泛征求全国专业人士和非专业人士的意见,我同时也参与了讨论。
到去年9月29号的时候,我受民商事法律研究中心的邀请——这是一个全国的重点的研究基地,起草解释的同志,民一庭的同志和最高人民法院的副院长进行了一个讨论会,针对这个司法解释进行讨论,提出很多的批评性的意见和建议。
在此之后,又进行了很多征求意见的研讨会,最后发布了这个司法解释,它将在今年的5月1号开始实施。
同学们可能会提出这么一个问题:
每年最高法院有那么多的司法解释,这个司法解释有那么重要吗?
每年最高法院作二三十个司法解释是很平常的,难道每一个都要这样兴师动众的拿出来讲讲?
有些司法解释确实没有那么重要,但是有些却很重要。
扬扬大观我们今天所讲的这是一个长达36条的司法解释,扬扬大观,像一部法律,不仅是解释了人身损害赔偿的一些特殊问题,事实上也解释了侵权法的一般问题。
人身损害赔偿在侵权法中具有主导的地位,这个司法解释可能是涉及到千家万户的,因为每个人都有人身、身体,健康、生命的安全受到法律的保护,如果有人侵犯你的人身,或者是你不小心侵害了他人的人身,就要承担责任,恐怕它要涉及每个人的问题。
这不仅仅是法学家和法律学生的问题。
因此对其进行了广泛的宣传,各个地方都在办这样的班,我也来讲这个司法解释,从春节以后这是第七次,也就是说,过去的七个周末都在讲这样的一个同样的东西,只不过是讲的对象不一样,有一些是在高级法院,有一些是在律师协会,给同学们讲这是第二次,在人民大学讲过,但是那里没有像中南财经政法大学这样人丁兴旺,讲的范围小一些,这里有这么多人,我觉得很有激情。
很高兴昨天我得到了一个上岗证,得到了中南财经政法大学的特聘,让我作兼职教授,让我将两次课,今年这是第一次。
我今天讲一些有争议的问题,我希望大家把这个文本找到这个文本在所有的法律网站上都有。
现在手头没有,没有关系,回去之后找到了,要认真的读一读。
我指的是对侵权法感兴趣的同学,如果你学的是刑法或者不感兴趣,那就另当别论。
它这里面是有一些很重要,有一些是过分的技术性的,我们不谈。
我们今天谈三个到四个条文。
先谈第一个条文,关于共同侵权责任。
这个可能是争议最大的问题,在去年的人民大学讨论会上,激烈的争议焦点在此暴露出来,人民大学教授之间的观点就十分对立,这意味着我们对此问题的不同看法。
王利明教授和杨立新教授他们所持的观点是共同侵权责任应该限制在比较小的范围,要求是共同侵权行为的责任,这要求行为人之间有意思之联络,这就是所谓的主观说。
两个人或者是两个以上的人都必须是故意的。
光有故意还不行,还要有联络,这是很经典的共同侵权行为的学说。
回想从法国民法典到德国民法典一直是限制连带责任的,这两个法典和其以后的理论都是限制连带责任的。
可以这么讲,连带责任以法律有明确规定和当事人有明确约定为限。
如果没有这两项内容,在对行为进行解释的时候,就部位连带责任。
这是民法解释的一个基本规则。
为什么这么限制?
因为连带责任突破了民法的一个基本原则:
责任原则。
民法建立起来一些最基本的原则——自由的原则、意思自治的原则,还有所有权神圣的原则,过错责任或是自己责任的原则,即对自己有过错的责任才有责任,因此原则上不对他人之行为承担责任。
连带责任却不一样,它是药对他人之行为承担责任的那么法律就需要对其酒酿行特别的限制,这就是法律有明确规定和当事人有明确约定,比如当事人之间关于担保之债的约定,这样的限制反映了民法的一个基本思想就是反封建的思想。
封建法的法律责任与近现代的法的责任的最本质的区别在于:
株连性或者是连带性,大家在学习法律史的时候和刑法史的时候都有这样的规则,各国关于这样的规则也是通用的:
就是一人犯法可以株连其他的亲属。
那么资产阶级革命候建立起来的民法的民事责任具有浓厚的反封建的特征,原则上要消灭这种株连责任。
法律规定或是当事人约定的时候保留某些连带责任,对此进行严格的限制,使人民不为他人的行为负责,使人民有更多的自由。
基于这样的法律思想,在侵权责任的设计上面,经典的理论就对共同侵权行为、共同侵权责任进行限制,限制在需要有共同的故意和相互联络的基础之上,这就很像我们刑法上谈到的共同犯罪,但是这个理论最近几十年来受到了很大的挑战。
这个理论在运用过程中毫无疑问会过多的保护加害方的利益,所以说在很多案件中使被害人不能够获得充分的赔偿。
接下来就反思这样的制度构建背后的理论基础有什么需要检讨的地方,我们发现有。
侵权责任不同于株连责任,而过去反思株连责任,更多的是刑法上的株连责任。
民事责任原则上不具有惩罚性,是为了救济受害人一方,使其尽可能恢复到受害前的状况,因此这是侵权责任的根本目的之所在。
所有在制度上是受害人尽可能获得赔偿,包括对共同侵权责任的改造。
也就是要对受害人和加害人的天平微微的作一些调整,使其更平衡一些,更合理一些。
调整之一就是对共同侵权责任构成要件的砝码进行调整,首当其冲的是主观要件方面是否要求有故意,故意者之间是否有联络。
举个例子,我在别的地方讲座的时候会画一个亭子,今天在这里不能画。
假如说在某座山上面有一个五角亭,这个是很常见的四角亭居多,有五角亭,三角亭也可以成立,还有六角亭,八角亭,但是我们有意举一个五角亭。
山下的山民就想对其加害获得一些财产,第一个加害人有一天晚上爬到山顶上偷了亭子上面的一些瓦,部分瓦,不是全部,回家盖猪圈,这样的事情很容易出现吧?
第二天晚上山民乙在上半夜,前一个是山民甲,将五角亭的五根柱子之一据断,把柱头抗回家去做建筑材料。
但是在这种情况下,柱子并没有倒塌。
第三个村民在下半夜去偷了第三个柱头,这个亭子还没有倒塌,为什么?
三点定面,哦,大家的数学还没有忘。
第四个村民拿了锯子去偷了第三个柱头,刚据断,亭子就倒塌了。
接下来就是一个侵权责任,你可能会说他们破坏文物要坐牢的,假如说他不是一个文物,我们不考虑这里面的刑事责任,但是也可以考虑,刑事附带民事也没有什么不可。
接下来法院就会去判,这个亭子的所有人或者是国有财产的管理人将村民告到了法庭,要求赔偿。
我认为他有这样充分的理由行使这样的权利,我需要通过赔偿得到一个与以前一样的亭子,这就是请求法律恢复到受害前的状况。
但是在这样的案件里面,你稍微一不注意,你就不会得不到一个完整的亭子。
先看第一个村民怎么来判他,他可能会这么抗辩:
亭子倒塌和我没有什么关系,我只不过是揭了亭子上面的部分瓦,过了一些年,没有瓦,下雨、下雪,它的木结构腐朽了,这是没有问题的。
我把瓦还回去,这也是没有问题的,但是亭子倒塌和我没有关系,这是一个因果关系方面的抗辩。
法院很可能判决第一个村民对亭子的倒塌不负责任,对亭子上面揭走的某些瓦负责任。
接下来是后面的三个村民如何判,至少是两种判法。
第一种是判决三个村民:
乙、丙、丁承担连带赔偿责任。
第二种是判决最后一个村民丁承担全部的赔偿责任,乙和丙各自返还一个柱头。
这两个结果表面上看来都是一样的,都是受害人尽可能的到受害前的那个亭子。
但是执行结果又回怎么样?
可能又会完全不一样。
如果村民丁是最穷的村民,家里什么都没有,就是刚说的柱头还没有抗回去,(笑声)那么他只有去坐牢了,坐牢对于这个亭子的恢复有什么意义呢?
没有意义。
如果情况不是这样,三个村民被判决承担连带责任,丙和丁家里是有钱的或者是其中之一是有钱的,那么这个亭子就有可能恢复到原状。
即使三个人都不是很有钱,但是三个人的钱加起来的话能够构成一个亭子的话,亭子也是可以恢复到原状的因为连带责任可以向任何一个的加害人请求赔偿。
第一个不够,找第二个,第二个不够,找第三个,只有你们三个的凑起来够了,我就不找了,至于你们之间如何,我不管,那是你们的事。
这是两种不同的判决方法,他们依据的是不同的理由。
前一个就坚持了行为人故意及有联络的这样的共同侵权责任的构成要件的理论。
它 要求不仅是故意的,还要有意思联络,在本案中四个被告缺少意思联络。
但是本案中找不到意思联络,有故意这是没有问题的,但是故意的内容是有问题的故意——是不是追去了、或者是放任了亭子的倒塌。
如果说第四个人不是一个傻子的话,像我们一样懂一些数学方面的知识,据第三根柱头的时候,这个亭子是必然要倒塌的所以可以理解他追求或者是放任了亭子的倒塌。
可以说是直接故意或者是间接故意,但是对于乙和丁对亭子的倒塌不能说有故意,如果他心存某种侥幸心理,特别是偷第一个柱头的时候,倒塌的可能性,还是比较小,起码不会立竿见影马上就倒塌。
对亭子的倒塌只有过失,也就是说他应该预见到,却没有预见到,他没有故意,所以在这样的案件中对加害人的故意都不足以确认,意思之联络根本不存在的情况下,按照过去的理论是难以判决承担共同侵权连带责任的。
不论是判决承担连带责任的后果是受害人难以得到全面的赔偿。
这是摆在我们面前的与其说是一种理论选择,不如说是一种价值选择。
在这一类案件中,抛开这一个案件,是把损害保护的天平是偏向于受害人一方,还是偏向于加害人一方?
这些制度选择的时候考虑的是我们价值观问题。
在对这个问题进行讨论的时候,当时是十分的激烈,我们编出的案例没有出现过,但是我认为编出的这个案例不是什么天方夜谈。
比如说,我曾经听说一些地方的村民去偷铁轨下面的枕木,偷一根枕木是没有问题的,偷几根的话,那么列车就要出轨;偷桥梁上的桥板是一个问题。
偷一块没有什么问题,偷两块就会掉下去人的,偷三块、四块的话桥梁就要倒塌了。
每个人都对头顶桥板负责任的话,那是很糟糕的一个后果。
有些学者就坚守德国法的理论,认为在判决的时候必须要是行为人承担非连带的责任。
我认为这是不妥当的。
在这样一场争论中只不过是比起推到了法学或是法律解释的前沿,其实这个问题是由来已久,9年前我在写《侵权行为法》第一版的时候久直面过这场争论,这个争论到现在也没有谁说服了谁。
我想在这场争论中我一直处于比较劣势的地位,这是指在数量上是少数,即使这样王利明教授的一个博士已经毕业了,就跳出来说:
主流的观点是如何如何,我当时十分的气愤,我跟他讲,什么是主流的观点,你给我解释清楚。
一个十分有名的人他可能成为主流观点的学者,但一个观点并不一定是主流的。
尽管我是处于少数的,也不主流。
这种很廉价的感情交流没有什么意思,我当时要他拿出主流的证据来,我说法律或者是司法解释支持过你的理论没有,如果说私下认为是主流,没有修改以前是主流的。
第二,数据表明有多少学者支持你这个观点。
他拿不出统计数据,也拿不出法律和司法解释,我就讲拿不出就不要瞎说为主流。
这是需要一定的客观数据来支持你的,这就是法律的支持,司法解释的支持以及研究过这个问题的学者持有你的这个观点。
当时我是对这个学生提出批评,但是这个批评是善意的,教你在做学问的时候不要轻易的说出主流和非主流,不要对某一个问题在没有材料的时候作出判断。
他和利明关系要接近一些,其实也是我的学生,只不过跟我的时间短一些而已。
后来司法解释接受了我的观点,这就是今天要跟大家讲的司法解释第三条。
它是这么规定的:
二人以上共同故意或者是共同过失致人损害的,或
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