第二章 劳动合同法律制度.docx
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第二章 劳动合同法律制度.docx
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第二章劳动合同法律制度
第二章 劳动合同法律制度
考情分析
本章是2010年教材按照2008年1月1日起生效的《劳动合同法》编写,2011年本章内容没有变化;考试各种题型均可出现;2010年考试中本章分值将13分,预计2011年考试中本章分值将20分左右。
第一节 劳动合同法律制度概述
一、劳动合同的概念和特征
劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系,明确双方权利义务的书面协议。
劳动合同的特征:
1.劳动合同主体具有特定性。
劳动合同的主体一方是劳动者,另一方是用人单位。
解释:
在我国劳动者包括在法定劳动年龄内具有劳动能力的我国公民、外国人、无国籍人。
在我国用人单位包括依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。
2.劳动合同的内容具有较强的法定性。
当事人双方签订劳动合同不得违反强制性规定,否则无效。
3.劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。
二、劳动合同法的适用范围
1.中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用劳动合同法。
提示:
国办院校的教职工比照《公务员法》执行。
2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法执行。
提示:
后勤人员:
机关车队、食堂、保洁等,都属于这一项。
3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照劳动合同法有关规定执行。
【例题1·多选题】关于劳动合同的特征,下列选项正确的有( )。
A.劳动合同的主体一方是劳动者,另一方是用人单位
B.对于劳动合同,法律规定了较多的强制性规范
C.劳动者与用人单位在签订劳动合同时,应遵循平等、自愿、协商一致的原则
D.在履行劳动合同的过程中,双方的地位是平等的
[答疑编号1533020101]
『正确答案』ABC
『答案解析』本题考核点是劳动合同的特征。
在履行劳动合同的过程中,用人单位和劳动者就具有了支配与被支配、管理与服从的从属关系。
【例题2·多选题】下列单位与劳动者建立劳动关系,适用我国劳动合同法的有( )。
A.民办非企业单位
B.国办大学
C.事业单位
D.外国境内的企业
[答疑编号1533020102]
『正确答案』AC
『答案解析』本题考核点是劳动合同法的适用范围。
我国《劳动合同法》不适用外国境内的企业、国办大,国办院校的教职工比照《公务员法》执行。
第二节 劳动合同的订立
一、劳动合同订立的概念和原则
(一)劳动合同订立的概念
劳动合同的订立,是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商,就劳动合同的各项条款协商一致,并以书面形式明确规定双方权利、义务及责任,从而确立劳动关系的法律行为。
(二)劳动合同订立的原则
1.合法原则
2.公平原则
3.平等自愿原则
劳动者和用人单位在订立劳动合同时法律地位是平等的,订立劳动合同应出于双方当事人真实的意思表达。
4.协商一致原则
5.诚实信用原则
二、劳动合同订立的主体
(一)劳动合同订立主体的资格要求
1.劳动者需年满16周岁(只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外),有劳动权利能力和行为能力。
2.用人单位有用人权利能力和行为能力。
(1)用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;
(2)未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
【例题·单选题】下列情形中,订立劳动合同的当事人具备主体合法性的是( )。
A.未满16周岁的小赵与某餐厅签订的劳动合同
B.未满16周岁的小钱与某杂技团签订的劳动合同
C.未满16周岁的小孙与某快递公司签订的劳动合同
D.未满16周岁的小李与某保安公司签订的劳动合同
[答疑编号1533020103]
『正确答案』B
『答案解析』本题考核点是劳动合同订立主体的资格要求。
文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以不满16周岁。
(二)劳动合同订立主体的义务
1.用人单位的义务和责任
(1)用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。
(2)用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
提示:
“其他证件”包括但不限于下列证件:
居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。
“其他名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。
(3)用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
(4)用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准对用人单位处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
2.劳动者的义务
用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
【例题·分析题】某化妆品公司招聘销售人员,在签订劳动合同时要求员工交300元制服押金,以便制作统一的工作服装,并表示在员工与公司结束劳动关系并将制服完好返还公司后,公司将该押金全额返还给员工。
部分员工认为公司收取押金违反了法律规定,遂向劳动行政部门投诉。
请问劳动行政部门是否可以就此事作出行政处理?
[答疑编号1533020104]
『正确答案』根据法律规定,用人单位不得以任何名义向劳动者收取财物,该公司以提供制服的名义收取押金的做法违反法律规定,劳动行政部门可以责令公司将该押金返还给员工,并可以根据实际收取押金的员工人数按每人500元以上2000元以下的标准对公司处以罚款。
三、劳动合同订立的形式
(一)书面形式及要求
1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
2.自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
3.对于已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
未定合同时间
用人单位
劳动者
用工1个月内
补签书面劳动合同
不与用人单位签合同,只能获得劳动报酬,无经济补偿。
用工满1月未满1年
(1)补签书面劳动合同;
(2)向劳动者支付每月两倍的工资;自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日。
(提示:
首月不罚;公式:
工期乘2减1)
不与用人单位签合同,可获得经济补偿。
用工满1年
(1)立即与劳动者补签书面劳动合同。
(2)向劳动者每月支付2倍的工资补偿;(自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日);(3)视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同。
(自用工之日起满1年的当日)
(二)例外情况
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
【例题1·分析题】小王从2008年2月1日起为一家服装公司工作,工资每月6千元,双方未订立书面劳动合同。
其后小王多次向公司提出订立书面合同的要求,公司却没有回应。
2009年3月公司突然通知小王签订书面合同,薪水降为每月3千元,小王不同意签订该劳动合同。
分析该案件应如何解决。
[答疑编号1533020201]
『正确答案』从2008年2月至2009年3月,小王在该单位工作已满一年,用人单位未与小王签订书面劳动合同,那么视为用人单位与小王签订了无固定期限劳动合同,小王可要求公司签订无固定期限劳动合同,同时小王可获得从2008年3月起至2009年1月(自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日)共11个月的双倍工资补偿,即除了正常的工资外,小王可再获得66000元(6000×11=66000)。
【例题2·判断题】用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
( )(2010年)
[答疑编号1533020202]
『正确答案』√
『答案解析』本题考核劳动合同的订立。
根据规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依法向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
四、劳动合同的类型
劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。
(一)固定期限劳动合同,约定合同终止时间的劳动合同。
(二)以完成一定工作任务为期限的劳动合同,约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
(三)无固定期限劳动合同,约定无确定终止时间的劳动合同。
1.签订无固定期限劳动合同一般会在劳动合同中注明“无固定期限”。
2.无固定期限劳动合同是一种长期性的合同,但是如果出现法律规定或合同约定的解除或终止条件的,劳动者和用人单位也可以解除或终止无固定期限劳动合同。
3.订立无固定劳动合同的法定情形:
(1)协商订立:
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
(2)法定强制:
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
①劳动者在该用人单位连续工作满l0年的;
解释:
连续工作满l0年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满l0年且距法定退休年龄不足10年的;
③连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有下述情形,续订劳动合同的:
(1)严重违反用人单位的规章制度的;
(2)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(3)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(4)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
(5)被依法追究刑事责任的;
(6)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(7)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
解释:
连续订立固定期限劳动合同的次数,应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后开始计算。
4.用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
【例题1·分析题】小张是一家私营企业的员工,从2006年开始在这个单位工作2年,签过两份固定期限劳动合同,小张想知道,2008年再签新合同的话,自己是不是可以要求和单位签订无固定期限的劳动合同?
[答疑编号1533020203]
『正确答案』根据规定,只有在2008年1月1日后签订的劳动合同,才可开始计算连续订立固定期限劳动合同的次数。
由于小张之前的两份合同的签订时间是在2008年1月1日之前,并不属于上述可签订无固定期限劳动合同第三种情形所规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”,因此小张想要在2008年签订无固定期限劳动合同的主张缺乏法律依据。
【例题2·多选题】2009年2月,下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同。
其中,具备法定条件的是( )。
A.赵女士于1995年1月到某公司工作,1999年2月辞职,2002年1月回到该公司工作
B.钱先生于1985年进入某国有企业工作,2006年3月该企业改制为私人控股的有限责任公司,年满50周岁的钱先生与公司签订了三年期的劳动合同
C.孙女士于2005年5月进入某公司担任技术开发工作,签订了为期一年、到期自动续期一年且续期次数不限的劳动合同。
2009年1月,公司将孙女士提升为技术部副经理
D.李先生原为甲公司的资深业务员,于2008年2月被乙公司聘请担任市场开发经理,约定:
先签订一年期合同,如果李先生于期满时提出请求,可以与公司签订无固定期限劳动合同
[答疑编号1533020204]
『正确答案』BD
『答案解析』本题考核点是无固定期限劳动合同的规定。
(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的,应当订立无固定期限劳动合同。
选项A中,连续工作不满10年。
(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,应当订立无固定期限劳动合同,所以选项B正确。
(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有不能续订情形的,应当订立无固定期限劳动合同。
但连续订立固定期限劳动合同的次数,应当自《劳动合同法》2008年1月1日施行后,续订固定期限劳动合同时开始计算。
选项C中,劳动者在2008年1月1日后仅续订一次。
(4)用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
所以选项D正确。
五、劳动合同的效力
(一)劳动合同的生效
1.劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
2.劳动合同依法订立即生效,具有法律约束力。
除非当事人对劳动合同生效有特殊约定,如约定须经公证或鉴证方可生效的劳动合同,其生效时间开始于鉴证、公证手续办理完毕之日。
(二)无效劳动合同
无效劳动合同,是指劳动合同虽然已经成立,但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。
下列劳动合同无效或者部分无效:
1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
3.违反法律、行政法规强制性规定的。
提示:
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
(三)无效劳动合同的法律后果
1.无效劳动合同,从订立时起就没有法律约束力。
劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
2.劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。
劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动的劳动报酬确定。
第三节劳动合同的主要内容
一、劳动合同必备条款
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码
(三)劳动合同期限(三种合同类型)
(四)工作内容和工作地点(工作地点可能与用人单位住所地不一致)
(五)工作时间和休息休假
(六)劳动报酬
(七)社会保险(养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项)
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护(为了做好与《职业病防治法》规定的衔接、促进该法的落实)
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
提示:
(一)关于工作时间
目前我国实行的工时制度主要有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制三种类型。
1.标准工时制
(1)国家实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。
提示:
有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度,应保证劳动者每天工作不超过8小时,每周工作不超过40小时,每周至少休息1天。
(2)用人单位由于生产经营需要安排加班的,一般每日不得超过l小时。
提示:
有特殊原因的,在保障劳动者身体健康的条件下,每日不得超过3小时,每月不得超过36小时。
(3)有下列情形之一的,延长工作时间不受上述规定的限制:
①发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;
②生产没备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;
③法律、行政法规规定的其他情形。
2.不定时工作制
也称无定时工作制、不定时工作日,是指没有固定的工作时间限制的工作制度。
主要适用于一些因工作性质或工作条件不受标准工作时间限制的工作岗位。
3.综合计算工时制
也称综合计算工作日,是指用人单位根据生产和工作的特点,分别以周、月、季、年等为周期,综合计算劳动者工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间仍与法定标准工作时间基本相同的一种工时形式。
(二)关于休息休假
1.休息
休息是指劳动者在任职期间,在法定工作时间以外,无需履行劳动义务而自行支配的时间,包括工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日(即周休息日)。
2.休假
休假是指劳动者无需履行劳动义务且一般有工资保障的法定休息时间。
包括:
法定假日和年休假。
(1)法定假日
法定假日是指由国家法律统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。
包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。
(2)年休假
根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》规定:
机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(简称年休假)。
工作时间
满l年不满10年
满10年不满20年
满20年
年休假时间
5天
10天
15天
不享受年假
(1)病假累计2个月以上
(2)病假累计3个月以上
(3)病假累计4个月以上
(4)依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;
(5)请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。
提示:
(1)国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
(2)单位应根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。
单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。
【例题·多选题】年休假是指职工工作满一定年限,每年可享有的保留工作岗位、带薪连续休息的时间。
下列情形不享受当年年休假的有( )。
A.职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的
B.职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的
C.累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的
D.累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的
[答疑编号1533020301]
『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核点是休息休假。
职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的累计工作满10年不满20年的职工请病假累计3个月以上的;累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的;不享受当年的年休假。
(三)关于劳动报酬
1.劳动报酬与支付
(1)工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。
(2)工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。
如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。
(3)工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。
(4)对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。
2.特殊情况下的工资支付
(1)劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。
(2)在部分公民放假的节日期间(妇女节、青年节),对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工,单位应支付工资报酬,但不支付加班工资。
如果该节日恰逢星期六、星期日,单位安排职工加班工作,则应当依法支付休息日的加班工资。
(3)用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
①用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的l50%支付劳动者工资;(8小时以外加班)
②用人单位依法安排劳动者在休息日工作,不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;(周六、日加班)
③用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
(五一、十一加班)
加班时间
标准工作时间以外
休息日
法定休假日
加班工资
按不低于劳动者本人小时工资标准的
l50%支付
按不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付
按不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付
提示:
(1)实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,根据上述原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
(2)用人单位安排加班不支付加班费的,由劳动行政部门责令限期支付加班费,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上l00%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
(3)因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。
经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。
但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。
若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。
【例题1·单选题】工人李某在加工一批零件时因疏忽致使所加工产品全部报废,给工厂造成经济损失6000元。
工厂要求李某赔偿经济损失,从其每月工资中扣除,已知李某每月工资收入1100元,当地月最低工资标准900元。
该工厂可从李某每月工资中扣除的最高限额为( )。
(2010年考题)
A.500 B.220
C.200 D.110
[答疑编号1533020302]
『正确答案』C
『答案解析』本题考核劳动合同法的相关规定。
根据规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同
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