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第一章
1.国际商法的概念
国际商法是调整跨越国界的商事关系以及与此有关的各种关系的法律规范的总和.
2.国际商法的历史发展(了解)
古罗马时期出现了商法规范(萌芽)
┇
11世纪威尼斯商人习惯法(成为独立的法律部门)
┇
16世纪成为国内法一部分(丧失了国际性)
┇
二战后统一的国际商法形成(蓬勃发展)
2.国际商法的渊源
1)国际商事条约2)国际商事惯例3)各国有关商事的国内立法
3.两大法系
大陆法系和英美法系
区别:
英美法大陆法
1.法律的主要渊源不同:
判例 成文
2.法律的产生不同:
法官造法 立法机关
3.法意识不同:
具体的、实际的 一般的、抽象的
4.中心不同:
以诉讼法 以实体法
5.法律结构不同:
大陆法系强调成文法的作用,主张编纂法典。
英美法系强调判例法的作用,实体法和程序法合一。
第二章
1.合同的概念(了解)和特征
概念:
广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。
狭义的合同仅指民商法上的合同。
特征:
1、合同是双方或多方的民事法律行为。
2、当事人在合同关系中的法律地位是平等的
3、合同的目的是为了设立、变更或终止民事权利和义务关系
4、合同的行为要合法
2.合同的分类
一.依照合同的法定形式可分为:
1.要式合同和不要式合同(大陆法系概念)、签字蜡封合同和简式合同(英美法系概念)
要式合同:
法律规定不需具备一定形式的合同。
例如:
捐赠合同和设立抵押权合同。
不要式合同:
法律没有规定必须需具备一定形式的合同。
例如:
一般商事合同。
签字蜡封合同:
法律规定必须经过签字、盖章、封闭和交存这些手续方能使合同有效成立,否则均属无效。
简式合同:
必须要有对价支持的普通合同。
登记合同:
那些记录在具有一定管辖权的法院案卷中的合同。
二、依照合同当事人相互间义务可分:
双务合同和单务合同
双务合同:
当事人相互承担义务的合同。
例如:
买卖合同
单务合同:
指一人或数人对于其他一人或数人承担义务,而后者不受约束的合同。
例如:
悬赏广告
三.依照合同的表示形式可分:
明示合同和暗示合同
四.根据合同的法律效力:
1.有效合同:
依法成立的、具有完全的法律效力和法律后果,受法律保护的合同。
2.无效合同:
不具有发生法律效力的条件,因而受法律保护的合同。
3.可以撤销的合同:
合同虽已成立,但当事人对合同的内容有重大误解,或合同内容显失公平,当事人据此理由请求法院或仲裁机构予以撤销的合同。
4.违法合同:
犯合同的标的物或合同所追求的目的违反法律或违反善良习俗与公共秩序的合同。
违法合同均是无效合同,无效合同不一定是违法合同。
5.不可强制履行的合同:
双方可以产生义务,但不能通过法律程序强迫履行的合同。
五、根据当事人双方权利的转移是否等价有偿:
.有偿合同和无偿合同
六、根据合同成立是否必须交付实物可分:
诺成合同和要物合同
诺成合同:
只要当事人意思表示一致,就合同的条款依法达成协议即认为成立的合同。
例如:
买卖、承包、租赁合同。
要物合同:
除双方当事人意思表示一致外,还必须交付实物才能成立的合同。
例如:
借贷合同。
七、根据合同是否可以独立存在:
1.主合同2.从合同
八、根据法律上有无一定的名称:
1.有名合同 我国合同法规定了15种有名合同
2.无名合同
3.合同的订立
(一)要约
(1)要约的概念:
要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示.
要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示.
要约的条件:
1、要约必须以订立合同为目的
2、要约的内容必须明确,肯定P.28
3、要约必须传达到受要约人才能生效
例:
交错的要约
甲向乙发出一份要约,拟以1万美金将一部汽车卖给乙,乙在收到甲的要约前,正去信表示愿意以1万美金购买其汽车,尽管此信的内容与要约的内容相同,但也不能认为是一项承诺,而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系
4、要约应向特定的人发出(大陆法国家的要求)英美认为要约可以向全世界发出。
要约邀请P.27
概念:
要约邀请是一方向另一方发出的,邀请对方向自己提出要约的意思表示.
1.不以订立合同为直接目的.
2.内容不十分明确肯定.
3.中国外贸中实务中的询盘、价目表虚盘
4.通常向不特定的多数人发出.
例:
吉布逊诉曼彻斯特议会案
(二)承诺 P.32
(1)承诺的定义
承诺是指受要约人在要约的有效期内作出声明或以其他行为对一项要约表示同意的一种意思表示。
要约一经承诺,合同即告成立。
承诺的构成要件P.32
(1)承诺必须由特定的受要约人本人或其授权的代理人作出。
(2)承诺一般是无条件的。
(实质性条件不得变更)
英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容
美国法则比较灵活,规定受要约人在承诺中附加了某些条款,承诺仍可有效,合同以承诺的内容为准。
除非:
a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款
b.这些附加条款对要约作了重大修改
c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知
《销售合同公约》19-2款的规定:
对要约表示承诺,但再有添加或不同条件的答复,如果所载的添加或不同条件在市直上并不变更该项要约条件,则处要约人在不过分延迟期限内以口头或书面方式提出异议外,仍可作为承诺,合同仍可有效成立。
不过,在此种情况下,合同的条件就以该项要约提出的条件以及承诺中所负加或变更的条件为准。
P.32
中国《合同法》的30、31条的规定:
只有当要约人更改了要约中有关合同的标的、数量、质量、价款、或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法时,才被视为实质性更改了要约的内容。
否则受要约人虽然更改了要约的内容,但并非实质性内容时,只要要约中没有表明承诺不得对要约内容作出任何更改的意思,或者要约人对受要约人的非实质性更改要约内容的行为未及时提出反对,则承诺是有效的。
P.33
(3)承诺须在有效期限内作出.P.33如果要约中规定了有效期,承诺则必须在有效期内作出,如果要约中未规定有效期,承诺则应在合理的期限内作出。
《销售合同公约》对逾期承诺的规定:
逾期承诺不是有效有效承诺,只是一项新的要约或反要约。
不过《销售合同公约》在上述规定的同时,还规定了一个灵活处理的方法,即:
逾期的承诺如果的承诺得到要约人认可并及时通知承诺人,则该项承诺仍然有效,除非要约人毫不迟延地将相反意见通知受要约人。
P.33
(4)承诺的传递方式必须符合要约人的要求。
如果要约对承诺的传递方式作出了具体规定,受要约人就须按照要约中的规定传递承诺P.34
4.英美法的对价:
对价的概念:
1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判决中有对价的定义:
对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务的结果。
简单讲,对价就是合同的双方的相互给付。
P.38相互给付的关系就是对价。
英美:
签字蜡封式合同--有效性不要求必须对价
简式合同必须有对价
2.对价的种类(了解)
(1)待履行的对价
(2)已履行的对价(3)过去的对价
5.我国对合同履行的概念和规则:
概念:
合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。
各国法律都认为,合同当事人在订立合同后都有履行的义务。
这里主要介绍中国法和英国法的有关规定。
原则:
合同必须合意且真实P.40
合意、真实的含义:
所谓合意,是指当事人各方必须有一致的意思表示:
所谓真实,是指当事人的意思与意思表示必须一致。
P.40
(一)错误(误解):
错误,是指当事人的认识与事实不相一致的行为。
(二)欺诈:
诈欺也称欺诈,是指一方当事人故意制造假象或隐瞒真相致使对方陷入误解或发生错误的行为。
P.41
(三)胁迫:
是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为P.42
(四)不正当影响按照英美衡平法的规定:
凡一方利用其优越地位、意志、思想和品格,以左右他方意志的行为,即为不正当影响P.43
6.合同的违约责任(大陆法与英美法的区别)关于过错责任原则
大陆法规定,合同债务人只有当存在着可以归责于他的过错时才承担违约的责任。
即如果仅仅证明债务人没有履行合同义务,还不足以构成违约,必须同时证明或推定债务人的行为有某种可以归责于他的过错时,才能使其承担违约的责任。
英美法认为,只要允诺人没有履行其合同义务,纵使他没有任何过失,也构成违约
中国法违约责任:
违约的概念:
是指合同依法或成立后,合同当事人不履行或者不完全履行合同义务的行为。
违约的构成:
关于违约的构成,大陆法和英美法存在重大差异,主要体现在以下两个方面
1.行为人有过错 P.50
2.有不履行或不完全履行合同义务的行为
3.有财产上的损害
4.违约行为与损害结果之间有因果关系
中国法:
P.56
不履行不完全履行履行延迟不能履行预期违约
损害赔偿责任的成立 P.59
大陆法认为:
损害赔偿责任的成立,必须具备以下三个条件(即采取过错责任原则):
A必须有损害的事实
B必须有归责于债务人的原因
C损害发生的原因与损害事实之间有因果关系
英美法认为:
只要当事人一方违反合同,对方就可以要求损害赔偿
7.违约的形式:
德国法:
P.54
(1)给付不能:
所谓给付不能,是指债务人由于种种原因不可履行其合同的义务,而不是指有可能履行合同而不去履行。
(2)给付延迟:
是指合同已届行期,且合同时可能履行的,但债务人没有按期履行其合同义务的行为。
在给付延迟的情况下,非由于债务人的过错而导致给付延迟者,债务人不付延迟给付责任。
英美法:
(1)违反条件
如果一方当事人违反了条件,对方有权解除合同并要求赔偿损失。
在商务合同中,关于履约的时间、货物的品质及数量等条款都属于合同的条件。
至于合同中有关支付时间的规定,除当事人另有约定,一般不作为合同的条件。
(2)违反担保
如果一方当事人违反了合同的次要条款,即担保,对方不能解除合同只能要求赔偿损失。
8.合同的提存
是指在债务人履行债务时,由于债权人受领迟延,债务人有权把应给付的金钱或其他物品寄托于法定的提存所,从而使债的关系消灭的一种行为。
1.提存必须具备以下条件:
(1)债权人迟延受领
(2)不能确定谁是债权人
2.提存的效力:
(1)债务人免除责任
(2)风险转移(3)费用由债权人承担
10.时效、诉讼时效概念:
时效是指依照法律的规定,在一定期间内,由于一定事实状态的继续存在,而引起民事法律关系的消灭或发生的一种法律制度。
诉讼时效:
所谓时效和仲裁,是指权利人请求法院或者仲裁机构保护其合法权益的有效期限。
《中国合同法》规定国际货物买卖合同和技术进出口合同的诉讼和仲裁时效为四年。
我国的诉讼时效1.普通时效:
二年2.特别时效:
一年:
(1)身体受到伤害要求赔偿;
(2)出售质量不合格的商品未声明的;
(3)延付或拒付租金的;
(4)寄存财物被丢失或损毁的.
3.最长时效:
二十年4.涉外合同:
四年
11.时效的终结、终断概念:
P84
所谓时效的中止,是指暂停计算时效的期限。
所谓时效中断,是指重新开始计算时效的期限。
诉讼时效的起算
(1)如合同订有履行期,则自履行期到临,债务人不履行义务时开始计算
(2)如合同未规定履行的期限,则从合同成立之日开始计算
(3)由于侵权行为引起的损害赔偿请求权,从侵权行为发生时开始计算
第1题、
原告和被告订立造船合同,价格为固定价,分五次付清,当第一笔付款时正值通货膨胀,被告知道原告急需用船,遂要求另加10%款项,原告只好同意。
交船后又继续付款至全部付清,后原告要求偿还多付的款项。
问:
该案如何处理?
为什么?
[答案]
(1)原告不能要求被告偿还多付的款项
(2)原因是:
胁迫不正当影响下订立的合同是可以撤销或无效的。
本案中被告以通货膨胀不能按期交船为由要求加付10%款项构成胁迫或不正当影响,但交船后即不正当影响消除后原告仍付款,等于默认了附加的10%。
故不能撤销。
第2题、
被告为原告运送一批白糖到甲港,被告没有按原定航道走,而是绕了个弯,先去了乙港,再驰往甲港,航期延误10天,白糖价格猛跌,原告损失4000英镑。
问:
被告对原告的损失是否承担责任?
为什么?
(1)应承担赔偿责任
(2)原因如下:
第一,被告绕道延期构成违约,违约造成损失4000英镑;第二,损失4000英镑是被告在订立合同时应该预见到的。
商品价格波动损失是国际市场上的通常现象。
第3题、
加拿大某公司与英国某公司洽谈出售某初级产品200公吨。
加方公司发出电报称:
“确认售与你方……200公吨,……请汇5000英镑。
”英方公司复电:
“确认你方电报的规定……已汇交你方银行5000英镑,该款在交货前由银行代你方保管……请确认在本电日期30天内交货。
”加方未回电,以高价将该产品售与第三方。
问:
加方公司是否违约?
为什么?
(1)加方公司不违约
(2)加方公司与英方公司的合同关系不成立。
因为英方的承诺提出了两个条件,即付款方式和交货时间。
这两项是对加方要约的实质性变更。
英方的承诺事实上构成了反要约。
第4题、
我某进出口公司向西欧一厂商发价,出售麻制品一批,发价限对方接受于5月底前复到有效,5月10日我公司接该商电传称“你5月8日电悉,报价太高无法接受,请考虑降低价格,再行商议”半月后麻制品的市价明显趋涨。
5月26日,该商再次发来电传:
“你5月8日电接受,请速寄销售确认书,以便会签后开证。
”此时,我公司也已获悉麻制品行市看好,以高价卖给他人。
问:
我公司是否违约?
为什么?
(1)我公司不违约
(2)合同不成立。
因为第一,西欧厂商5月10日电传是对我方5月8日电传的拒绝,故5月8日我方发价因被拒绝而失效。
第二,5月26日该厂商的电传构成新发价,对此,我方公司并未予以承诺,故合同不成立。
[国际墙面装饰公司诉市场营销公司案]
原告与被告订立独家代理合同,由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦.合同规定每次交货后90天内被告应付款.被告总是推迟2-20天付款.后陶质瓦销路很好,原告想再设代理销售点,但鉴于同被告订立的独家代理合同.所以想以被告迟延付款为由解除合同.法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失.
免责条款,即合同中规定赦免一方当事人因违反合同或侵权所应负责任的条款。
⏹英美法规定免责条款成立必须具备两个条件:
⏹1.免责条款必须进入合同才能有效,在合同签定后加入的免责条款无效.
例:
[克蒂斯诉化学洗染有限公司案
原告去洗染公司洗衣服,洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。
但雇员对原告只说衣服受损不负责,后来衣服受污,洗染公司想以免责条款为由推脱责任。
法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款,但进入合同的只有受损免责条款,受污免责条款未进入合同,故不能免责,被告败诉
2.免责条款进入合同的方式必须合乎常人的思维.只有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合乎常人思维的,写在反面或挂在墙上等都不算.
例:
[切佩顿诉佩雷案]
原告租了被告一张桌子,后桌子塌了。
原告因此受伤。
被告认为出租的地方挂了注意事项(其中含有免责条款),原告付钱后得到的收据上也有免责条款,但原告没有注意,所以出租方不负责任。
法院认为,免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的,挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的,收据是收款的凭证,不是合同正文,出租人没有强调。
故此案的免责条款无效。
第三章国际货物买卖法
1)买方违约,卖方的救济方法
●要求卖方实际履行其合同义务
●规定宽限期让买方履行义务
●撤销合同
●卖方自行确定货物规格的权利
●要求支付利息
2)卖方违约,买方的救济方法
1.要求卖方履行其合同义务
2.要求卖方交付替代物
3.要求卖方对货物不符合同之处进行修补
4.给卖方一段合理的额外时间,让其履行合同义务
5.卖方得对不履行义务作出补救
6.撤销合同
7.要求减价
8.当卖方只交付部分货物或所交货物只有部分符合合同规定时,买方可采取的救济方法
9.当卖方提前交货或超量交货时,买方可采取的救济方法
10.请求损害赔偿
3)买卖双方都可以采取的救济方法
1.损害赔偿
2.预期违约
3.对分批交货合同发生违约的救济方法
4)货物风险转移{合同规定}
●风险转移后的后果
货物在风险转移到买方承担后,若有遗失或损坏,买方不能解除支付价款的义务,除非那种遗失或损坏时由于卖方的行为或不行为所造成的。
●货物涉及运输其风险转移的时间
规定:
如果销售合同涉及货物的运输,并且当事人没有通过采用贸易术语或其他方式规定风险划分原则时,货物风险转移的时间则是:
A.如果合同中没有规定卖方在某一特定地点交付货物,则自卖方按照销售合同将货物交付给第一承运人以转交给卖方时起,风险就转移到买方承担。
B.如果合同中规定了卖方须在某一特定地点把货物交付给承运人,则在货物于该特定地点交付给承运人之前,风险不发生转移。
C.在任何情况下,货物在为划归于合同项下之前,风险不转移于买方。
D.卖方受权保留控制货物处置权的单据,并不影响风险的移转。
●当货物在运输途中出售时的风险转移时间
当卖方先把货物装上开往某目的地的船舶,然后再寻找合适的买方,在船舶尚未到达目的地之前,卖方寻找到了合适的买方并签订了合同,这种交易就称为货物在运输途中出售,一般按三种办法确定
E.原则上讲,路货交易的货物,从订立合同时起,风险就转移到买方承担。
F.如果情况表明有需要时,则从货物交付签发运载有运输合同单据的承运人时起,风险就有买方承担。
G.如果卖方在订立路货交易合同时,已知道或理应知道货物已发生灭失或损害,而他则对买方隐瞒这一事实,那么,由此而导致的一切损失均由卖方负责。
●其他情况下货物风险转移的时间
A.如果买方有义务到卖方的营业地接收货物,1.风险自买方在合同规定的交货时间内,接收货物时转移到买方2.如果卖方在合同规定的交货时间内,已将货物按要求划归合同项下,但买方没有在规定的时间去接收货物,则风险从买方不收取货物从而违反合同时起转移于买方承担。
B.如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物时,当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时起,该货物风险移转给买方承担。
●卖方根据违约对风险转移的影响
如果卖方已根本违反合同,货物风险不得视为已转移于买方。
第四章票据法
1.什么是票据行为
是指以负担票据债务为目的的所作出的要式的法律行为.(指产生、变更和消灭票据上的权利和义务的法律行为。
归纳起来票据行为主要由以下几种:
出票、背书、提示、承兑(参加承兑)、付款、保证、拒付、追索等。
2.什么是票据关系
指由票据行为引起的票据上的权利和义务关系
⏹票据权利有:
1)流通转让权
2)付款请求权
3)追索权
⏹票据的义务主要是债务人对持票人保证付款
3.什么是汇票
汇票是由出票人签发的,委托付款人见票时或到期日无条件支付确定金额给受款人或持票人的票据。
汇票的当事人
出票人受票人(汇票上的付款人)受款人
4.票据的背书
连续性:
背书的连续是指第一次作背书的人应当是该汇票受款人,其后各项背书的背书人均应为前一次背书被背书人依次衔接直至最后的执票人,一环扣一环没有间断。
背书的连续是执票人对汇票享有权利的证据,只要背书是连续的,持票人毋须出具其他任何证明,即可当然行使汇票上的权利而汇票的债务人应当然地向其付款而毋须向其索取其他证明后向其付款。
5.汇票如何行使追索权
追索权的概念及行使要件
1.概论:
是指持票人在有法定追索原因发生时,可向其前手请求清偿票据金额、利息及其他费用的权利。
当汇票遭到拒付时,为了保护执票人的利益,各国法律都认为持票人有权向前手背书人以及汇票的出票人请求偿还汇票上的金额,这项权利在票据法上称为追索权。
2.行使要件:
执票人在行使追索权时必须具备以下条件(日内瓦票据法公约)
(1)汇票遭到拒绝承兑多或拒绝付款
(2)已在法定期限内向付款人作承兑提示或付款提示,但是如果由于付款人或承兑人死亡、逃避或其他原因,无法向其提示时,或付款人承兑人宣告破产时,则无须作上述承兑提示或付款提示。
(3)必须在汇票遭到拒付后的法定期间内作成拒绝证书。
(4)必须在汇票遭到拒付后的法定期间内将拒付事实通知其前手。
若持票人为出票人的(背书人),对其前手(后手)无追索权。
(二)行使追索权的程序
1.持票人在法定期限内作成拒绝证书
(1)作成拒绝证书的方式
由付款地的公证处或法院、银行公会等有权作此种证书的机构所作成的,证明付款人拒付的书面文件
第五章代理法
一、代理的概念
代理是指代理人(Agent)按照被代理人的授权,代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为,由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。
二、代理权的产生
(一)大陆法的规定P.199
大陆法把代理权产生的原因分为两种,一种是由于被代理人的意思表示而产生的,称为意定代理,另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理。
1.根据法律规定2.根据法院的选任3.因私人的选任
(二)英美法的规定
英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式
1、明示代理
2、暗示(默认)代理
3、客观必须的代理(重点记)
4、追认的代理
1、明示代理P.199
所谓明示代理是指被代理人以明示授权方式指定某人为其代理人的代理。
•明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的,有的代理权限作了明确的表述,也有的对代理权限大小没有作具体规定,只是泛泛指出一个合理的范围。
•英国对购置不动产的规定:
P.200被代理人要采用签字蜡封形式授予代理权
•[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案](1971)
•被告公司一秘书以公司名义租了辆车子,但用于私事,被告认为秘书雇车私用,非公司业务,拒绝付款,法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车,原告只认为秘书为被告的代理人,故公司应付款,至于私用问题只能由公司内部处理。
•[任特诉佛兰威克案](1893)
•A是被告酒吧的经理,被告已禁止A用信用卡去买香烟,但A仍然在原告处用信用卡买了香烟,被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。
法院认为:
A作为被告酒吧的经理,按常规有权用被告的信用卡买烟,原告只认为A为被告的代理人至于禁止没有,原告并不知晓,故被告应付款
2、默示代理P.200
所谓默示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。
如A与B是夫妻关系,B在外面用A的信用卡买东西,A就应付款,除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。
1.以言词、行为默示而产生
2.以身份关系、合作行为推定而产生
[里奥德诉葛内斯密斯公司案](1912)
被告指派一公司职员从事了几项业务外事项,即帮助客户转让财产,后来这个职员使客户大受损失,这一客户告了被告,法院认为,这个职员受被告指派从事非业务事项,这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权,故被告应对客户负责。
(☆_☆)3、客观必须的代理P.200
•客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产,为了保全这种财产而必须采取某种行动时产生的,在这种情况下,虽然受委托管理托
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