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浅谈行政控权理论的现代蜕变
浅谈行政控权理论的现代蜕变
论文关键词:
行政控权 行政权利 公民权利 行政关系
论文摘要:
行政法不管是在近代仍是在现代,都强调对行政权利进行操纵。
传统行政控权理论形成于资产阶级上升时期,顺应时期的进展。
但是,传统力量和现代社会要求之间的张力使传统行政控权在维持其固有的理论根基的同时,实现着蜕变,这种蜕变是适应现时期的,在维持传统之大体立场和框架的情形下,对其内涵的实质内容作面向现实的变更.“控权”在近代和现代的内涵及其表现形式有所转变,近代,是单一的行政控权,而现代所强调的是一种综合的行政控权。
一、行政控权界说
“行政”一词的英文是Administraifo~,学者们对行政的说明不一,有“目的实现说”、“国家意志执行说”、“除外说”等。
行政第一表现为一种权利,或以权利为基础,或以权利为背景,而现代法治、宪政所要求的全然点确实是对权利本身进行规制。
本文以为行政法意义上的行政专指国家行政主体对国家与公共事物的组织和治理活动,它针对的对象不限于国家事物,还包括普遍的公共事务,它实施的主体是国家行政主体,它运用的手腕是组织与治理。
“控权”是基于权利的扩张性和侵害性的立场,主张对行政权利进行操纵,以避免其滥用,但它并非排斥治理论中的“保权”。
“控权”与“保权”是一个事物的两个方面,“真正的‘控权论’即在价值导向上提倡行政法的控权功能,又在事实上承认行政法的治理功能”。
同时“操纵”与“限制”有所不同,“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。
“控”具有“驾驭、支配”的意思。
。
限制是消极的,操纵是踊跃的。
“限权”是指对行政权利进行消极限制,尽可能少授予行政权利,即限制行政权利的范围,是近代以来自由主义时期行政法特点。
总之,那个地址的控权指“行政法基于法律的立场为了保障人民权利而踊跃驾驭、支配行政权利,它是对行政法功能的一种高度归纳,也是对行政法自由、民主价值的一种定位。
二、行政权利什么缘故需要操纵
从近代行政法到现代行政法的繁衍中,行政权利始终需要操纵的最大体的理由是什么呢?
行政权利与公民权利这对范围贯穿行政法始终,其大体关系是行政法的核心问题,传统控权理念的产生与行政权利的本质及其与公民权利的运作关系是分不开的。
(一)行政权的本质
行政权是由国家宪法和法律给予的国家行政机关执行法律标准实实施政治理活动的权利,是国家政权的重要组成部门。
行政权利的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所不同,它是社会秩序赖以维持的力量,因此在任何国家,行政权利都是强制它人服从的权利孟德斯鸠以为,行政权、立法权和司法权组成彼此平行而且制约的关系,国家权利是立法权、行政权和司法权所组成的有机整体。
“权利致使腐败,绝对的权利致使绝对的腐败。
”不受限制的权利,容易侵蚀掌权者的心灵”。
这是现代所有体会的总结。
正是如此的本质特性,近代社会才有法治模式的产生。
(二)行政关系及其行政权利的特点
行政关系是基于行政权利的行使而产生的,行政关系最明显的特点即行政主体和相对方的非对等关系。
行政主体老是处于优越和优先的地位:
行政主体以国家名义参加行政法律关系,能够对相对人采取强制方法,而相对人即不可否定它的效劳,也不能抗击;行政主体无需向对方的同意,单方意思表示即形成行政法律关系,也可变更行政法律关系乃至行政合同关系。
行政关系的这一特点使行政权利具有公定力、确信力、拘谨力和执行力等特性,因此,行政权利的行使具有自己的特点:
一是行政权利是由法律设定和权利机关的授权。
二是行政权利属于国家公共权利,具有强制性和单方面性。
行政权利与公民权利之间的强度不同差异,超级容易直接阻碍乃至侵害公民权利。
“给予治理国家的人以庞大的权利是必要的,但也是危险的。
他是如此危险,以致使咱们不肯只靠投票箱来避免官吏变成暴君”面。
从现代行政来看,法律对行政操纵的理由又有新的转变,社会条件的进展使得行政权利得以扩张,行政自由裁量权不断扩大。
在现代行政进程中,行政自由裁量权是不可幸免的,行政权利扩张的结果不但可不能致使法律的放宽操纵或舍弃操纵,相反是致使法律操纵的继续存在和进展操纵权利仍然是社会的需要,是权利扩张的需要。
总之,行政法不管是在近代仍是在现代,都强调对行政权利进行操纵。
行政控权并非是对行政法的某个进展时期所作出的划分和定性,只是“控权”在近代和现代的内涵及其表现形式有所转变。
近代,是单一的行政控权,而现代所强调的是一种综合的行政控权。
三、传统行政控权理论的大体维度
(一)传统行政控权理论产生的社会背景
1.政治自由主义思潮。
洛克曾以自然法的假定论述公民生命、健康、自由和财产权利的神圣不可侵犯;尽管他并非以为自由绝对不受限制,但仍然以为人们通过社会契约构建的政府及其所拥有的立法权是极为有限的,国家和政府的目的仅仅在于消极地爱惜公民已经享有的自然权利,法律也只能在较小的范围内限制权利。
在公民与国家的关系问题上,自由主义把“个人自由至上”和“有限政府权利”,看做是一个问题的两个方面。
2.古典经济自由主义。
“所谓自由经营论(经济自由主义)是一种主张最大限度利用市场的机制和竞争的力量,由私人来和谐一切社会经济运动,而只给予国家以承办市场和竞争所不能有效地发挥作用地极少量经济活动地经济思想和政策。
古典经济自由主义假定利己动机下的个人行为能够在无形中增进公共利益,从而实现个人利益和社会公共利益相一致的人类社会自然秩序。
。
国家或政府的职能限制在相当狭小的范围内(国防、司法和公共事业)行驶。
3.一般法法官和法律家的传统价值观。
与大陆法系不同,英美法系由一般法院负责行政案件的审理工作。
“高级法院法官众所周知的地位使司法权巍然屹立;与欧洲大陆尤其法国的情形不同,在英国有一个真正的‘司法权’,就其重要性与地位的高贵讲,不下于立法权和行政权。
”。
一般法系独立、单一的一般法院系统、待遇丰厚的法官及其享有的高贵权威,使司法权面对行政权时具有相当的优越地性。
法官也视自己为公民权利的保护者,控权成为一般法系法官的职业价值取向。
4.法律实证主义法律实证主义作为英国法哲学,对传统行政控权理念在英国的产生,有着重要的阻碍,这种阻碍集中体此刻法律实证主义的两项主张:
一、法律确实是主权者制定的法:
二、法官造法是实在法的重要内容。
在它的阻碍下,人们以为法律裁判必需和政治意志分离,法律应当是公认的、不受个人因素阻碍的正义和历史地形成的原那么,是非政治性的,法官那么是这些原那么的客观代言人法官很难有一个政治学家、历史学家或社会学家的思维方式。
(二)传统行政控权理论的大体特点
“行政法控权理论中的控权,顾名思义是指操纵、限制行政权利”,“行政法所涉及的确实是用来操纵和限制政府权利的法律制约传统行政控权理论盛源于英美国家传统的政府法治理论,核心能够归结为:
行政法是保障个人白由、操纵行政机关权利的法律,要紧强挪用立法和司法的手腕限制行政权利的范围,避免政府的过渡干与,它承袭英美自由主义的传统,在其调整的国家与公民关系的问题上,始终关注了与国家相对的个人利益的安危。
1.行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利,制止国家行政机关干与或限制个人自由和权利。
自由之风一直是英国引以为傲的精神传统,洛克以为“人一辈子而自由”,人人享有自由、平等和财产方面的权利,这确实是“自然权利”,自然权利与生俱有,不可剥夺。
政府权利的界限确实是个人的自由。
2.行政机关权利的范围受到严格限制,最大可能地排斥自由裁量权。
博登海默曾说:
“l9世纪,美国政府几乎将偏重点完全集中于旨在使行政处于有限范围内的法律约束之上。
行政中的自由裁量权范围被缩小到无可奈何的最小限度”。
。
这种观点反映了那时法律中的消极行政观念。
这种观念要紧包括两个方面。
其一,个人自由和自治必需尽可能地予以保护,国家不能过量地干与那个领域其二,自由裁量权具有独断偏向,行政机关不该拥有或较多地拥有此类权利。
3.司法审查是行政法的重要内容。
在英美行政法进展初期,一般法院对个人权利的爱惜就受到学者普遍的重视,在戴雪看来,一般法院具有的通过司法审查直接保证公民权利实现的特点,优于国外宪法书面上对公民个人权利的规定。
司法审查不仅是一种控权手腕,更因为它是一种最直接、最得力的控权手腕。
在美国“司法审查足法院监督行政机关遵遵法律的有力工具,没有司法审查行政法治等于一句废话,个人的自由和权利就缺乏保障。
4.遵循规那么主义的行政法治(依法行政)原那么,要求政府严格依照法律对行政权利范围及其行使方式的规定执行权利,主张“无法律那么无行政”,行政机关不享有宽泛的自由裁量权那个要求超级严格,任何没有法律明确授权的行政行为,都不具有公民必需服从的正统性而归于无效。
强调严格的法律统治及排斥自由裁量权的理念,相当程度上是形式法治主义的一种表现,是英美初期自由主义法律制度的一个反映。
四、传统行政控权理论的蜕变
传统行政控权理论形成于资产阶级上升时期,反映新兴的产业资产阶级意志,顺应时期的进展,但是,咱们也必需看到,没有一成不变的理念,只有一成不变的言词和语句,同一言词或语句的指称意义往往在时空转移中实现着变换。
传统力量和现代社会要求之间的张力使传统行政控权在维持其固有的理论根基的同时,实现着蜕变,这种蜕变是适应现时期的,是在维持传统之大体立场和框架的情形下,对其内涵的实质内容作面向现实的变更。
(一)传统控权论理论蜕变的社会背景
二十世纪,英美国家的行政法理论和制度实践和相应的社会背景条件都发生较大的转变,英美国家走上行政国的进展道路,传统行政控权理论显现出一些新的进展趋势:
1.国家适当干与的混合经济制度。
本世纪初期频繁的资本主义经济危机令人们愈来愈清醒地熟悉到市场缺点,并主张政府适当干与以克服市场失灵。
英美慢慢在经济政策上改弦易辙,由自由放任向国家干与迈进以凯恩斯为代表的国家干与主义在2O世纪70年代占据了英美主流经济理论的舞台,并直接阻碍了英美传统行政控权理论的进展。
2.现代集约化的大生产使集体之间的合作趋向日趋明显,集体主义、干与主义随之而来,这摧毁了旧本位主义、旧自由主义精神产生的缘故和基础。
“集体主义主张个人与社会为‘有机的整体’,社会由其组成份子的个人集合而成.又因分人的合力工作,社会才能活动自如。
……全社会福利的增加,并使生活于社会中的每一个人都能各安其生,从而达到保护社会生存,增进集体进展的目的。
”一干与主义主张政府因保护公益之必要,关于个人行动能够适当干与,不能过度放纵之自由。
”
3.与新自由主义的经济制度相适应,传统自由主义的政治思潮发生了转变。
面对现代行政权利扩张的事实,新自由主义的岐治思想对行政权利的态度发生了转变,它必然程度上强调政府在现代社会中爱惜公民自由的踊跃作用。
l9世纪的自由主义者把扩大自由以为足改良福利和平等的最有效的方式。
2O世纪的自由主义把福利和平等看做为自由的必要条件或是它的替代物。
4.现实主义乃至更新的法律思潮替代法律实证主义。
盛行于30年代美国的现实主义法学主张法官的每一个裁决都是一种道德和政治的选择,权利是法院选择的结果而不是客观存在,研究法律必需结合社会情境,司法进程作用有限而应实行专家治国,等等,这些主张在政治立场上依附于罗斯福新政。
后来的法律思想那么继承该学派的一些观点并予以重建。
一方面是新的经济、政治、文化背景,另一方面,来自传统的因素仍然没有泯灭,这种传统的力量在现代现代行政控权理论的进展进程中仍起着不可轻忽的作用。
这些传统的力量要紧有:
1.根深蒂固的本位主义、自由主义观念。
尽管新的自由主义与旧的自由主义相较,较具社会性,可是个人自主性始终是英美自由主义思潮区别于其它思潮的全然。
“咱们的物质文化(诚如人类学家所言)正处于集体化与合作化的边缘。
但是咱们的道德文化连同咱们的意识形态,仍然充满源于前科学世代、前技术世代之本位主义的理想与价值。
2.一般法体系中的法官和法律家顽固的适应信念。
他们中的许多人一直偏向于限制无穷增加的行政权利,强调行政法的控权功能,即便在不能不同意现代行政国这种现实的情形下;
3.传统控权理念蕴涵的合理成份行政法必需保障公民的权利和自由;政府权利的范围应当受到限制;行政权利必需依法行使:
增进初期自由竞争资本主义的进展。
对这些合理内涵,在幸免极端化的前提下,现代英美行政法(学)自然予以承继。
(二)传统行政控权理论蜕变的表现
传统与现实之间的碰撞引发英美法学工作者对传统行政控权理论的一些问题的熟悉发生了转变:
1.充分发挥行政权在现代社会中的踊跃作用。
从头政以来,英美国家对行政权利的态度发生转变。
“随着新政的推行,(政府)法治指令突然从一个障碍和仇敌,变成了一个朋友和有利的支持……有为(ac—ifve)的国家正在显现,而且在一种包括于盛行的法律现实主义观点中,它被看做实现政治和社会转变的一种能动的工具。
政府对社会经济生活的干与被视为增进社会进展的必要力量。
“传统上划分立法、行政、司法的宪法分权制衡原那么,并非适应现代社会的要求,机动灵活的行政权应当行使必然的立法和司法职能,事实上,行政立法作为国家重要的实施手腕,已被普遍同意,而行政司法在解决行政争议的案件中,正日趋发挥明显的作用。
”与戴雪对行政自由裁量权的态度相反,行政自由裁量权被必然程度的予以容忍,行政机关能够在法定职权范围内,合法运用裁量权予以踊跃处置。
同时行政合同、行政指导、行政给付等受到重视,消极行政向踊跃行政发生转变。
2.对行政法的概念发生转变,行政法是所有关于行政的法,而不单单是有除关操纵行政权利的法,行政法概念的转变从头界定了行政法的外延“对行政法颓的描述,反映出这些在英国显现的多种观念的阻碍。
这些描述足以行政为中心的。
行政法的作用不在于对抗干与主义的国家,而是为政府行为提供便利。
3.引入新的控权机制。
司法严格控权曾被英美行政法学者视为最要紧的控权手腕,可是司法本身作用的局限性和司法过渡干与行政可能造成的新的权利的滥用,促使学者探讨新的控权机制和方式。
“司法审查的正统性源于爱惜那些尽管被政治原那么的考虑所支持,但在一样政策和行政的进程中仍然很脆弱、容易被侵犯的个人权利。
可是,这种以个人权利观为基础的公法统一性,自然依托于它所推行的权利的本质和完善。
个人权利必区别于公共政策和公共利益,假设整个政府的权利范围由于个别缘故此被减小到了政策的瘫废,那么,司法判定无异于通常的政策。
……法院除非冲破司法审查的合法性和统一性,不然不能代替政府的自我操纵。
过去要紧利用单一的司法操纵,新的控权机制应当增强控权手腕的和谐和防范作用。
4.行政法所爱惜的利益发生了转变。
行政法不单单象过去一样消极的保护个人权利,还要踊跃的保护社会利益。
“在前一世纪,更确切地说前两个世纪,法地职能被明白得为保障和保护个人权利”,可是,“在本世纪,随社会法哲学的兴起,咱们所听到的法己不是这种意义了,而是作为人与人之间关系的一种调整,其目的是为了保护社会利益,即为了保护在文明社会中从社会生活角度所提出的愿望与需要咱们所听到的法乃是为了保护一样平安,为了保护社会制度的平安和为了保留社会资源而对人的行为的规定。
”
新的社会转变促使很多英美行政法学家对行政权的态度发生了转变。
可是,对行政权利的操纵是不是因社会的进展转变而被否定?
行政权利的性质不因国家、社会、政治和经济制度不同而有所不同。
它是社会秩序赖以维持的力量,行政权利都是强制他人服从的权利,行政法存在的缘故就在于行政权存在侵犯他人权利的可能性,因此必需对他进行限制,这种限制的途径最要紧的确实是法律。
固然控权是民主、法治应有之义,正像民主、法治可不能被否定一样.控权观念也可不能被否定。
只是这种行政控权的模式需要依照转变了的社会做从头的设计,既保证行政效率又实现行政公正,既保证福利又实现合法。
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