防卫行为与第三者法益侵害.docx

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防卫行为与第三者法益侵害

防卫行为与第三者法益侵害

关键词:

防卫行为/第三者/法益/侵害

内容提要:

防卫行为侵害第三者法益包括四种类型。

第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者，对此应采纳综合分析说，视具体情形别离成立紧急避险、假想防卫或一般犯法。

第二种类型是侵害者利用第三者之物，防卫者还击时损害该物的情形，这应成立合法防卫。

第三种类型是侵害者将第三者的人身作为工具加以利用，防卫者还击时损害到第三者的情形，这也属于合法防卫，但在成立条件上应从严说明。

第四种类型是防卫者利用第三者之物致使该物损害的情形，对此需视情形别离成立紧急避险或合法防卫。

面对正在进行的非法侵害，被侵害人有权实施合法防卫，而防卫行为应当针对非法侵害人本人。

但如果是防卫行为侵害到没有实施非法行为的第三者的法益时又应当如何处置呢？

从司法实践来看，侵害第三者法益的情形可分为以下四种类型：

第一种类型是防卫行为的结果发生于第三者。

第二种类型是侵害者利用第三者之物。

第三种类型是侵害者将第三者作为工具加以利用。

第四种类型是防卫者利用第三者之物。

这些情形是别离成立合法防卫、紧急避险抑或是一般犯法？

国外学者从来将此问题作为合法防卫与紧急避险的界限问题加以讨论。

由于学者之间关于违法性的本质、合法防卫与紧急避险的合法化依照、是不是需要防卫意思与避险意思等有不同明白得，因此结论也不相同，存在猛烈的争辩，而我国学者有关这方面的论述还不多见。

笔者不揣浅陋，拟针对这一问题作一初步探讨，以期抛砖引玉。

一、防卫行为的结果发生于第三者

这是指尽管防卫人的行为指向非法侵害人，但因为各类因素致使防卫行为的结果却发生在无辜的第三者身上。

例如，A开枪解决X，X利用石块还击。

石块没有击中了A却致使途经的行人B死亡，或在击中A的同时还致使B的死亡（以下简称案例1）。

又如，A绑架B，以其为挡箭牌预备炸毁某座商场，X在不得已的情形下开枪打死了A，但同时造成B重伤（以下简称案例2）。

理论上对这种情形的定性问题存在不同的观点。

（一）观点评析

1.合法防卫说。

该说以为，合法防卫行为是权利行为，是爱惜法秩序所必需的行为。

由于它属于一种对社会有利的行为，因此只要防卫人为幸免侵害第三者的权利作了充分的考虑，即便最终结果发生于第三者身上，也不是违法行为。

[1]另外，依照大陆法系国家所存在的行为无价值论的观点，由于防卫者的还击行为针对非法侵害者而言是一种防卫行为，因此只要其能被作为合法防卫而合法化，那么关于所发生的结果也应当进行整体的评判，同一行为不能一方面以为对侵害人而言属于合法行为，一方面又以为对第三者而言属于违法行为。

[2]依照这种观点，上两例中X的行为对A是合法防卫，对B而言，由于本来也是基于合法防卫所产生的行为，因此也不失合法性。

笔者以为将这种情形明白得为合法防卫是不妥当的。

因为从第三者的角度来看，他并无进行非法侵害，因此对他而言，防卫人的行为不具有还击侵害的性质。

因此，第三者也完全没有忍受还击行为的义务。

何况防卫人的行为发生在第三者身上并非会带来防卫的成效，也就欠缺作为防卫行为的适合性。

2.假想防卫说。

该说以为，防卫行为对第三者造成损害是假想防卫的问题。

其中，有的学者以为，在这种情形下，事实上存在着急迫的非法侵害，而且行为也在防卫的相当性范围之内，只是由于错误而对其他对象造成了损害结果，这是假想防卫的一种。

其中既有对象的错误，也有方式的错误；行为人主观上可能有过失，也有可能没有过失而成为紧急避险的问题。

[3]而有的学者那么以为由于这种行为属于假想防卫，因此排除防卫者的故意责任。

[4]

此说也存在问题。

因为将这种情形认定为假想防卫，与理论上一样明白得的假想防卫的概念并非吻合，是对假想防卫概念的不妥扩张，容易招致混乱。

而且由于假想防卫并非是一种合法化事由，那么行为人的行为针对第三者而言应当是违法的。

一方面以为它违法，另一方面又承认紧急避险的成立，显然自相矛盾。

[5]

3.紧急避险说。

该说以为，合法防卫是对急迫的非法侵害行为的还击，若是还击行为的结果发生于第三者身上，那么就不属于对非法侵害的还击，不是合法防卫，相反符合紧急避险的条件，应成立紧急避险。

此说在日本是多数说，牧野英一、团藤重光、大塚仁、大谷实等学者都持这种观点。

另外，还有学者主张区分防卫人的还击行为与还击结果，以为还击行为尽管作为合法防卫被合法化，但结果的违法性那么只有作为紧急避险才能被阻却，因此提倡与合法防卫相混合的紧急避险说。

[6]

对紧急避险说的批评要紧有两点：

第一，紧急避险是行为者侵害无辜的第三者的法益，是“正对正”的关系，依照优越的利益原那么而成立。

因此，要成立紧急避险，需要侵害第三者法益的行为能够幸免此刻的危险，或至少存在幸免的可能性。

紧急避险，需要存在行为人或忍受此刻的危难，或捐躯第三者法益的二者择一的关系。

那个地址所论述的事例，并无如此的关系，因此不是紧急避险。

[7]第二，防卫人的行为是基于防卫用意而实施的防卫行为，那么若是以为他对第三者成立紧急避险的话，该行为为何又成为基于避险意思而实施的避险行为呢？

换言之，即防卫意思和避险意思何以并存于一个行为当中。

[8]

笔者大体同意紧急避险说，以为上述批评意见并非妥当，具体理由将在后文中详述。

4.假想避险说。

该说以为，这种情形从行为人的立场来看，其本是出于对加害人进行还击的合法防卫用意而实实施为的，应当是合法防卫行为；可是，防卫行为的结果却发生在与加害无关的第三人身上。

换言之，事实上符合紧急避险的形式要件。

对这种现象，能够从假想避险的角度进行分析。

所谓假想避险，是指即便客观上并非存在紧急避险的条件，可是行为人误以为存在而实施了紧急避险行为。

行为人的行为尽管形式上符合紧急避险的要件，但并非存在需要必然要实施紧急避险的实质要件：

即在那时，给第三人造成损害才是幸免眼前危险的唯一选择。

因此，行为人的上述行为是一种形式上符合紧急避险要件的行为，但并非具有紧急避险的实质内容，能够看做是一种假想避险。

同时，在行为人的前述还击用意当中，事实上也包括有幸免现实发生的危险的意思在内，因此，行为人也能够说具有紧急避险的意思。

如此说来，从主客观两方面能够将行为人的上述行为看做是一种假想避险。

[9]

此说其实反对了对紧急避险说的第二个批判意见，对这一点，笔者也予赞同。

但此说仍然同意对紧急避险说的第一个批判意见。

但是，如后所述，这种情形下并非绝对不具有二者择一的关系，该批判并非准确。

5.犯法成立说。

此说以为，对第三者法益的侵害既没有起到爱惜所要保全的法益的作用，也不存在或忍受此刻的危险，或捐躯第三者法益的二者择一的关系，更没有带来避险的成效，因此不属于紧急行为，原那么上应当做立犯法。

但持该说的学者同时也以为，由于在很多情形下不能期待防卫人不侵害第三者的法益，因此欠缺期待可能性。

依照期待可能性的理论，防卫人的行为尽管违法，但一样能够阻却责任的成立。

[10]

笔者以为，犯法成立说的分析过于简单。

一概将防卫人的行为认定为犯法，显然是对防卫人提出了过于严厉的要求，没有全面把握事实状况，具有片面性，与公共的法理念也不吻合。

而且，否定行为人的行为属于紧急状态下所实施的紧急行为，是对紧急避险的构造作事后的观看，这并非妥当。

因为防卫人只实施了一个防卫行为，不能够将该行为分解为对侵害人的防卫行为和对第三者的法益侵害行为，进而以为后者不属于紧急行为从而作出单独的评判。

行为人是不是具有防卫意思或避险意思，应立足于行为时加以判定，而不该作事后的判定。

再者，若是依照期待可能性理论来否定行为人行为的犯法性的话，那么由于对期待可能性本身可否作为独立的排除犯法性事由，理论上还存在相当大的争议，因此采纳该说也不具有充分的说服力。

另外，犯法成立说要求避险成效的存在，这事实上也是一种多余的要求。

例如，行为者为了躲避迎面撞来的汽车而跳进临街的店铺，损害了店主的财物，但仍被汽车撞成重伤。

现在，尽管没有产生避险的成效，损坏财物这一行为仍然应作为紧急避险而被合法化。

（二）综合分析说之提倡

在笔者看来，关于防卫成效及于第三者的情形，需要进行具体的分类研究。

原那么上说，紧急避险说是有道理的。

若是是为了使更大的利益免受正在进行的非法侵害，在迫不得已的情形下，给第三者的权益造成较小损害的，属于紧急避险。

但如果是超出了必要的限度，那么属于避险过当。

另外，在防卫进程中，防卫人往往由于精神过度紧张，误将第三者看成非法侵害者，而对其实行了所谓的合法防卫，这就不是紧急避险的问题，而属于假想防卫。

再者，若是不是基于防卫或避险的用意而故意加害第三者，那么既不是合法防卫也不是紧急避险，而是一样故意犯法。

1.成立紧急避险的情形。

如前所述，对紧急避险说的要紧批评意见有两点：

一是以为，成立紧急避险需要存在行为人或忍受此刻的危难，或捐躯第三者法益的二者择一的关系，而该种情形并非存在；二是以为防卫意思与避险意思不能共存。

笔者以为上述批评并非妥当。

就第一点批判而言：

第一，案例2如此的情形是有可能存在上述这种二者择一的关系的，因此应当确信紧急避险的成立。

第二，就案例1而言，尽管不存在不侵害B就不能幸免危险的关系。

但是，X的行为是为了对抗A的急迫非法的侵害而实施的防卫行为，这种防卫行为具有必要性，在该防卫行为不可幸免地对第三者产生侵害结果的场合，能够以为是为了幸免危险而不能不实施的行为。

因此，反对者的批判只是是对紧急避险的构造作事后的观看而作的判定。

就第二点批判意见而言，笔者以为，依照我国法律的规定和理论通说，合法防卫与紧急避险固然需要具有防卫意思与避险意思。

但这种意思要紧指的是防卫熟悉与避险熟悉，即行为人熟悉到自己的行为是与正在发生的非法侵害作斗争的行为，并非要求有踊跃的防卫目的与避险目的。

因此，在行为人的还击用意当中，事实上就包括有幸免现实发生的危险的意思在内，防卫意思与避险意思完全能够并存。

综上，笔者以为为了使更大的利益免受正在进行的非法侵害，在迫不得已的情形下，给第三者的权益造成较小损害的，属于紧急避险。

固然，若是防卫人的还击行为超出了必要的限度，那么属于避险过当，应依照具体情形别离追究其刑事责任。

2.成立假想防卫的情形。

若是在防卫进程中，由于防卫人精神过度紧张，误将第三者看成非法侵害人，而对其实行了所谓的合法防卫，那么属于假想防卫，对此所产生的损害应依照处置事实错误的原那么进行处置。

即若是行为人对这种错误主观上具有过失，那么承担过失犯法的责任；若是行为人没有过失，那么属于意外事件，行为人不必承担任何刑事责任。

3.成立犯法行为的情形。

成立合法防卫与紧急避险，都需要具有一系列的条件，例如时刻性条件、对象性条件，等等。

若是不符合这些条件，就不能以为是合法防卫和紧急避险。

但合法防卫与紧急避险对上述条件的要求并非完全一致。

另外，若是防卫人在受到侵害时，不是出于防卫或避险的意思，而是故意对第三者实施加害行为。

二、侵害者利用第三者之物

这是指侵害人利用第三者所有之物解决他人，他人在还击进程中将该物损毁的情形，学术界没有争议地以为应当予以合法化，但其理由那么各不相同，存在紧急避险说、对物防卫说、合法防卫说的对立。

（一）学说介评

1.紧急避险说。

紧急避险说以为，既然防卫行为是针对非法侵害的还击行为，那么其对象就应当限定为侵害者的法益。

第三者并无实施非法侵害行为，因此其法益也是合法的，防卫人与第三者的关系是“正对正”的关系，因此只能成立紧急避险。

紧急避险说将防卫行为的对象限定在侵害者的法益，重视防卫行为与侵害行为大体形态的区别，在形式论理上是简单明了的，因此也取得了很多学者的赞同。

可是，对此说也存在以下批判意见：

第一，若是从防卫意思、避险意思必要说的立场来采纳紧急避险说的话，那么它在说明防卫意思与避险意思的关系上存在问题。

第一，假设防卫人在还击时直接击中侵害人，而没有对第三者之物造成任何损害，那么理论上毫无异议地以为防卫人的行为应当做立合法防卫。

但依照紧急避险说的逻辑，那么应当是对侵害人成立合法防卫，对第三者之物成立紧急避险，这种结论显然不妥。

第二，若是防卫人的还击行为在损害非法侵害人的同时也毁损第三者的所有物，那么结论是对侵害人成立合法防卫，对第三者成立紧急避险。

但如此的话就难以说明防卫意思与避险意思的区别。

[11]

第二，不该当仅从结果无价值的角度将本类型明白得为防卫者与第三者之间的合法利益的对立关系，即“正对正”的关系，而应当同时重视“人”的要素，要充分注意到第三者之物已经成为非法侵害人实施侵害行为的手腕。

因此本类型实质上应当是“侵害行为对侵害排除行为”的关系，即“正对不正”的关系。

[12]

第三，若是依照紧急避险说，就要求具有补充性原那么。

因此，在防卫人刺伤非法侵害人的同时毁损第三者的所有物如此的情形下，就要求后者是唯一的方法，因此就可能会要求防卫人幸免损害第三者的所有物而只对侵害人实施还击，这显然过于严酷。

第一个批判是针对防卫意思、避险意思必要说的批评。

问题在于如何明白得防卫意思与避险意思的关系。

如前所述，若是仅将防卫意思说明为爱惜自己或他人权利的单纯的心理状态的话，那么就可能与避险意思并存。

因此在针对第三者成立紧急避险时也能够存在防卫意思。

第二个批判是从违法二元论即二元的行为无价值论的立场所进行的批评。

他以为是不是成立合法防卫应从具体的侵害行为与侵害排除行为的对立关系上加以判定，因此不该当忽略第三者之物作为侵害行为的一部份这一事实。

就这一点而言，这一批评可谓是到位的。

另外，第三个批判也切中了紧急避险说的要害。

因为，若是只有在防卫人对侵害人的还击行为针对侵害人本人或其所有物时才成立合法防卫，侵害到第三者法益时只能成立紧急避险的话，那么依照法益衡量和补充性要件，紧急避险的限度条件显然要严于合法防卫，这对防卫人而言是不公平的。

因此，紧急避险说存在问题。

2.合法防卫说。

此说以为，第三者之物已经成为侵害人所实施的急迫非法侵害的一部份，因此，防卫人的行为是对侵害人的“侵害”所进行的还击，固然成立合法防卫。

采纳一元的结果无价值论的学者和采纳二元的行为无价值论的学者都有很多主张采纳合法防卫说，从而使本说成为德日的多数说。

只是一元的结果无价值论和二元的行为无价值论在如何明白得“侵害”的含义上仍是存在区别。

具体而言，二元的行为无价值论学者将第三者的所有物视为非法侵害人“侵害行为”的一部份，重视“人”对“人”的关系。

相反，一元的结果无价值论学者那么以为第三者的所有物属于非法侵害人所挑起的“法益侵害”的一部份，而“法益侵害”不限于人的行为，还包括自然现象和动物的侵袭。

因此，这些学者以为本类型并非是“人”对“人”的关系，而是“人”对“物”的关系。

既然存在法益侵害的状态，那么防卫人的还击行为固然成立合法防卫，只只是这是特殊的合法防卫，即下面所说的“对物防卫”。

3.对物防卫说。

此说以为，在第三者的所有物被利用来进行侵害行为时，该物就已经处于一种违法状态当中。

对处于违法状态中的物加以的损害，正是一种特殊的合法防卫，即“对物防卫”。

笔者不同意对物防卫说。

第一，对物防卫说这一学说本身在理论界就没有取得普遍的认可。

本源意义上的对物防卫说讨论的问题是：

有饲主的动物自发侵害他人时，打死打伤该动物的行为是不是是合法防卫。

确信说以为，只若是对法益的侵害，就能够够评判为非法侵害，能够进行合法防卫。

否定说以为，法是人类一起体的标准，对动物、自然现象不能进行非法评判，因此对物防卫不是合法防卫。

笔者持否定说。

有饲主的动物自发侵害法益的动作，不属于刑法所规定的“非法侵害”，也就不存在合法防卫的问题，自然不成立所谓的对物防卫。

第二，即便承认对物防卫的概念，那个地址所讨论的情形也不是对物防卫。

因为对物防卫指的是动物的自发侵害，而本类型中侵害人所利用第三者之物不限于动物，可能是刀枪棍棒等不具成心识的工具，它们自然无所谓“自发解决”的问题。

即便在利用动物的情形下，由于对物防卫指的是动物的自发解决，必需不存在利用该动物的违法行为，而这种类型显然是有非法侵害人存在的。

（二）合法防卫说之展开

笔者同意合法防卫说。

从我国刑法的具体规定来看，二元的行为无价值论更符合法条的要求。

因此，笔者以为在侵害人利用第三者之物实施侵害行为时，第三者的所有物已经成为非法侵害行为的一部份，对非法侵害行为的还击即便造成该物的毁损，只要符合合法防卫的其他条件，仍然应成立合法防卫。

主张成立紧急避险的学者以为这种情形下，防卫人与第三者处于“正对正”的关系，这是仅从形式上看问题，忽略了第三者之物成为侵害手腕的一部份这一实质。

而且若是认定为紧急避险的话，那么防卫人在实施还击行为时就必需尽可能幸免对该物造成毁损，这显然无益于爱惜防卫人的权益。

何况，防卫行为都是在紧急情形下实施的，防卫人全然不可能也无暇分辨对方所利用之物究竟是他自己所有仍是第三者所有。

以加害人所用之物的所有权性质来区分还击行为的性质，是一种事后的判定，对防卫人而言是强人所难。

合法防卫说所面临的批评意见要紧有：

第一，防卫行为所侵害的法益是第三者的所有权，而不是非法侵害者的法益。

因此，应当予以合法化的是防卫者对第三者所有物所实施的损坏财物的行为，对非法侵害者的解决行为的还击本身即便承认合法防卫也没有实质意义。

第二，即便第三者之物成了侵害行为的一部份，其过错也在于非法侵害人，不能以为第三者之物因此丧失了取得法律爱惜的权利。

因此，若是以为这种类型是合法防卫的话，对第三者的法益侵害就会因为是合法防卫而得不到补偿。

关于第一个批判，笔者也以为对第三者所有权的侵害有必要加以合法化。

可是，防卫人所蒙受的急迫的非法侵害并非因为侵害人的解决手腕是利用自己的所有物仍是他人的所有物而有不同，因此即便关于所有物的治理第三者没有过失，防卫人为了爱惜合法利益而实施防卫行为也是法律的要求，侵害到第三者的法益也不丧失其合法性。

关于第二个批判，笔者以为第三者的利益并非得不到补偿。

尽管从表面上看第三者之物蒙受损失是防卫人的行为所直接致使的，但其责任那么应当归于实施非法侵害之人。

因此，应当由侵害人而不是防卫人来补偿第三者的损失。

三、侵害人利用第三者之人身

这是指侵害人利用第三者之人身作为工具解决他人的情形。

例如，A突然将B推出去撞击X用意使X受伤，X在不得已的情形下推开B致使B受伤。

现在，非法侵害人是利用无过失行为或欠缺行为性的他人的躯体动作实施侵害，是一种典型的间接正犯形态。

此类型与前一类型有相似的地方，即都是侵害人利用第三者来实施侵害行为。

但前一类型是利用第三者之物，本类型是利用第三者的人身，人身权利自然重于财产权利。

因此是不是需要作出与前一类型不同的处置，就成为一个需要探讨的问题。

对侵害者利用第三者之物持紧急避险说的学者以为本类型的情形也应当做立紧急避险。

因为第三者并非成心识地实施非法侵害，他的举动欠缺行为性，其法益是合法的，防卫人与第三者的关系是“正对正”的关系，因此成立紧急避险。

而且，这些学者们以为，采纳紧急避险说更有利于爱惜第三者的人身权利。

因为紧急避险要求行为人在不得已的情形下才能实施，若是有其他能够幸免危险等方式，例如，有条件逃跑或直接对抗危险实施合法防卫时，那么不许诺进行紧急避险，这就能够充分地爱惜第三者的人身免受不该有的损害。

相反，若是以为本类型也属于合法防卫的话，那么由于行为人在有其他选择的情形下仍然能够进行合法防卫，“这种结论是有疑问的。

这是因为，由支配治理范围内的物所产生危险的场合，所有者、治理者关于防卫行为，从法确证的观点来看有忍受义务，但这并非能合理说明具有无过失或欠缺行为性的人本身也应为了法确证而忍受防卫行为。

捐躯第三者的生命、躯体法益情形的合法化，应作为紧急避险来加以明白得。

”[13]

笔者以为这种情形仍然应当视为合法防卫。

具体而言，在这种情形下，显然第三者成了侵害人的侵害工具，侵害者是间接正犯。

间接正犯一样具有实现组成要件现实危险的实行行为，被利用者的举动确实是这种危险性的具体表现。

“利用者的实行行为包括被利用者这一主体的行为。

将利用者的行为与被利用者的行为视为完全不相容的异质的行为，将实行行为局限于一个人的躯体运动的观点，缺乏对刑法中实行行为概念的标准的把握，是一种自然主义的观点。

”[14]

据此，第三者被利用来进行解决时就成为“侵害行为的一部份”，因此防卫者的还击行为属于合法防卫，第三者对防卫行为具有忍受的义务。

固然，鉴于这种情形毕竟涉及到第三者的人身权利，基于人道主义的考虑，在说明防卫行为的必要性、相当性时应作更严格的限制。

尽管不要求只能在不得已的情形下才进行防卫，但如果是有躲避或躲开第三者直接还击非法侵害人的可能性，而且实施起来也不是专门困难的话，仍是应当优先考虑躲避或直接还击侵害人等方式。

四、防卫者利用第三者之物

这一类型是指诸如A用铁棍解决X，X用B的椅子加以防卫，结果该椅子被A损坏如此的，防卫者为了防卫利用第三者之物，而致使其法益被侵害的类型。

关于这一类型，紧急避险说是支配的学说。

因为第三者的法益侵害不是解决者而是防卫者所致使的，防卫者为了幸免解决行为所产生的危险而将该危险转嫁给第三者。

第三者既与危险无关，自己又未实施任何违法行为，因此其与防卫者之间是“正对正”的关系，符合紧急避险的条件。

只是最近几年来也有少数的学者开始对紧急避险说提出质疑，以为这种情形不是单纯的紧急避险而是合法防卫。

[15]

对紧急避险说而言，如何说明防卫意思与避险意思的关系也是一个问题。

一样以为紧急避险说是从防卫意思、避险意思不要说的立场推导出来的。

“若是对合法防卫采纳防卫意思必要论的话，对紧急避险也应采纳避险意思必要论……基于防卫意思而实施的合法防卫行为，为何会变成需要避险意思的紧急避险，这不能不说存在疑问。

……因此咱们应当以为紧急避险说是与防卫意思、避险意思不要论联系在一路的。

若是采取必要说的立场的话，这种情形下的防卫意思、避险意思就会变得出名无实。

”[16]

笔者以为这种类型不能简单地以为确实是紧急避险，而应作具体的类型划分。

而且，即便采纳紧急避险说，也未必必然要和防卫意思、避险意思不要说相联系，采纳防卫意思、避险意思必要说一样能够得出成立紧急避险的结论。

如前所述，防卫意思与避险意思完全能够并存于一个行为。

“防卫意思是以还击急迫非法的侵害、保全被侵害法益为内容的意思。

避险意思那么是以从正在进行的危险中保全被侵害法益而捐躯他人法益为内容的意思。

防卫意思的核心是直接面对侵害，而避险意思的核心是为幸免危险而侵害第三者法益……在‘避险’这一词语的日常明白得中，‘为躲避危险而迁往他处’的消极的行为意味超级强烈。

但刑法上的紧急避险行为那么是为保全被侵害法益而实施的对第三者的踊跃法益侵害行为。

为了保全被侵害法益和踊跃的法益侵害行为这两点是防卫行为与避险行为所共通的。

二者决定性的不同是行为的‘方向’或‘对象’不同。

”[17]基于这种熟悉，对防卫者利用第三者之物的情形应作如下划分：

第一，在防卫人熟悉到防卫所用之物是第三者所有的情形下，能够以为存在避险意思而成立紧急避险。

因为防卫人为爱惜被侵害法益而对侵害人实施还击，这是基于防卫意思实施的行为。

但那个地址所说的防卫意思，是直接针对非法侵害人而言的，防卫意思并非涉及侵害第三者法益的内容。

损害第三者法益以爱惜自己或他人的法益，从捐躯第三者的法益的侧面来看，能够以为是基于避险意思而实施的行为。

行为人的一个行为中并存有防卫意思与避险意思，对第三者的法益侵害成为防卫的手腕，因此针对第三者而言，防卫人的行为属于紧急避险。

第二，在防卫人没有熟悉到防卫所用之物是第三者所有的情形下，防卫人没有对第三者法益的侵害意思，也就没有避险意思，不该当做立紧急避险。

相反，防卫人的行为是针对非法侵害者所实施的还击行为，具有防卫意思，只要符合合法防卫的其他条件，就应当以为是合法防卫。

综上，笔者以为对这一类型应采取两分法，视情形别离成立紧急避险与合法防卫。

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