合同培训讲义.docx
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合同培训讲义.docx
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合同培训讲义
合同培训讲义
第二部分签订合同需要注意的问题
一、注意合同内容的完整性。
什么叫合同,关于合同的概念已经讲得够清楚,但是可能大家听得云里来雾里去的,因为概念属于抽象性的东西;而内容则很直观,把内容搞清楚了,同样可以明白什么是合同或者说可以签合同。
但是希望大家还是要多学一点理论知识、抽象性知识,只有理论和实践相结合、抽象性和直观相结合才能不断提高。
建议大家至少要通读《合同法》、《民法通则》等法律。
建议大家购买阅读《完美的合同》(增订版)、和《完美的防范》,吴江水著,北京大学出版社出版
1.1合同法关于合同内容的规定。
《合法法》第十二条:
合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
(一)当事人的名称或者姓名和住所;
(二)标的;
(三)数量;
(四)质量;
(五)价款或者报酬;
(六)履行期限、地点和方式;
(七)违约责任;
(八)解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
1.2点评:
当事人的名称或者姓名和住所可以确定被告和管辖法院;
标的可以是实物、行为或则知识产权等;
数量要准确,但法律同时允许偏差;
质量一般是用检验或则生产标准来确定的;
履行的期限对于卖方来讲应尽量有回旋余地。
履行的地点可能可以确定管辖法院;
履行的方式涉及标的物的风险转移或者管辖法院。
本合同内容如果完整,就是一篇基本成型的合同;初学者或者感觉下笔写合同很难的最简单的办法就是按照这八点内容依次罗列。
案例3、攀VS中国机电设备西南公司、南宁惠尔经贸有限责任公司
案情简介:
标的为1813509.64元。
分公司与中国机电设备西南公司在96年7月签订了一份《无缝钢管联销协议》,协议约定双方成立联销处共同经营无缝钢管,由分公司供货,中国机电设备西南公司负责销售并承担法律责任。
在分公司向西南公司供货230吨后,西南公司向分公司出具一份便函“我部与贵厂签订的联销协议中的北海通用工程成套设备公司南宁分公司现更名为南宁惠尔经贸有限责任公司,请贵厂按协议与该公司在广西开展业务,特此说明”,其后,分公司便直接与南宁惠尔经贸有限责任公司签订供货合同64份,分别约定供货数量、单价、规格、型号、标准、交货期等内容,截止1999年底,共供货654.74吨。
后因南宁惠尔经贸有限责任公司无履行能力,便起纷争。
结果:
成都中院认为:
“《无缝钢管联销协议》是意向性协议,该协议因无标的、价款等主要条款,尚不是具体的无缝钢管购销合同。
原告与被告南宁惠尔经贸有限责任公司签订的64份具体的订货合同,分别约定了供货数量、单价、规格、型号、标准、交货期等内容,是合同签订双方协商一致、依法订立的无缝钢管购销合同,对合同双方具有约束力”,因而判决中国机电设备西南公司不承担责任。
二、注意以合同的四大基本功能检查合同或者下笔。
2.1合同的四大基本功能:
锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式和锁定问题处理。
2.1.1锁定交易平台
这一功能用于建立合同主体、合同本身基本秩序方面的规则,主要回答谁和谁,应当具备什么资格,以及合同本身基本规则方面的问题。
这些主要内容可能出现在合同首部,也可能出现在正文等部位。
体现这一功能的主要内容有:
(1)合同所属类型、名称;
(2)交易各方的名称、基本情况描述;
(3)签订及履行合同的资格要求;
(4)合同目的描述;
(5)本合同术语的定义;
(6)合同生效的条件、失效的条件;
(7)合同本身的份数、各方持有数量;
(8)合同附件的份数及页数等。
2.1.2锁定交易内容
在了解了最为基本的“谁和谁”等问题后,合同需要锁定的下一个内容便是合同双方“做什么”,即锁定交易的具体内容。
这一功能主要是明确双方交易的内容是什么,以及具体的数量及价格、质量标准等,但不涉及如何完成交易等内容,主要解决如下问题:
(1)所要交易的内容是什么,如某种产品或服务等;
(2)交易内容的质量标准;
(3)交易内容的规格、数量、计量单位等;
(4)单价及总价,以及价格中包括哪些内容;
(5)附属的备品备件,或附加的其他服务;
(6)是否资料的提供、培训的提供;
(7)知识产权及其许可、转让等。
合同的这一功能所要解决的是静态的交易内容,并不涉及如何完成交易。
但在质量标准上最容易出现漏洞,提供的服务合同更是如此。
2.1.3锁定交易方式
这一功能是锁定交易的完成程序、确保交易的实现,解决“怎么做”的问题。
其内容主要是产品或服务的提供时间、提供地点等,其目的是明确各自所需要的产品或服务以何种形式实现。
主要解决如下问题:
(1)产品或服务提供的时间、地点、批次及每批数量;
(2)装卸方式、运输方式、储存方式、保险及费用承担方式、交接方式;
(3)说明资料、备品备件的提供方式;
(4)对质量、数量、规格验收的标准及程序,包括异议的方式、程序;
(5)结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类即提供方式;
(6)售后服务的内容、期限、标准、提供方式、费用承担;
(7)履行的担保方式、种类、范围、期限;
(8)双方的指定联系人、指定联系方法;
(9)通知与送达的方式、方法;
(10)包装物或周转用品的承担及回收方式;
(11)双方对合同履行的其他约定。
2.1.4锁定问题处理
前面的三个功能已经足够保障合同的正常履行,但履行中很可能出现非正常情况并影响交易实现,如何解决这些问题,就是合同条款的第四个功能,即锁定“出了意外怎么办”。
这个最后的功能,既包括违约情况的处理也包括其他非正常情况的处理,其目的是为处理非正常情况、确保交易安全建立基本秩序。
主要内容包括:
2.1.4.1违约行为范围
(1)履行合同主要义务不合格
a履行地点、履行方式、运输方式、履行时间等未按约定;
b履行的内容及数量、规格等与约定不符;
c产品或服务的质量与约定不符;
d资料或证明文件提供的时间、内容未按约定或法律规定;
e未按法律规定或约定及时清点、验收、签署文件;
f未按约定提供备品备件、专用工具、专业软件;
g未按约定提供后续的售后服务;
h未按约定转让知识产权或提供使用许可等。
(2)履行合同辅助义务不合格
a履约担保的种类、范围、期限等内容不符合合同约定;
b保险的费用承担方、手续办理方不明;
c未按约定通知、送达、提出异议、答复、签收;
e开具发票或收据不合格;
f违反保密条款;
g未按约定附赠产品、提供免费服务;
h未按双方的其他特别约定履行;
i未按法律或合同约定提供优先权。
2.1.4.2特殊情况范围
除了不可抗力外,某些特殊情况也会影响合同的正常履行,需要同违约一样加以对待。
这类情况主要有:
a履行期间政府行为、政策法规变化影响合同按原约定履行;
b市场急剧变化或原料供应中断影响合同履行;
c无法控制的疫情影响合同履行;
d合同一方履行期间丧失合同主体资格;
e产品或服务造成合同以外的人身或财产损失时的责任承担;
f一方当事人的主创人员、主设计师变更,直接影响合同履行质量;
g合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序或原则;
h当事人发生重大事件或股权变更,可能对合同产生重大影响等。
2.1.4.3双方的责任范围
违约所造成的直接损失、可得利益损失等各不相同,甚至同类标的、同样当事人的合同也会因交易时机、交易金额、交易目的不同而面临不同的违约损失,因此违约责任的范围要根据具体交易在合同中加以预见并约定。
公司的销售和供应合同。
合同中完全可以约定直接损失、间接损失的具体项目和数额,但赔偿损失的范围、计算方式等应表述清楚,特别是可得利益损失必须在合同中体现可预见性,否则主张难以成立。
2.1.4.4责任承担方式
就是任何一方全部或部分未按合同约定履行时应当如何承担责任。
承担违约责任的方式按《合同法》规定有违约金、定金、赔偿损失(含可得利益损失),还包括解除合同或继续履行。
要使违约责任有明确、具体的依据,就需要针对各类违约情形、责任范围加以约定,并根据不同违约行为的危害结果分别设定承担方式。
案例4、刘某VS建安公司
案情简介:
刘某和建安公司2000年9月签订一份《承包协议书》,协议约定了建安公司收取承包费若干,同时约定了承包人的义务。
协议第三条约定“钢管制品厂资产属建安公司,承包人必须保证资产的保值增值,造成亏损由承包人刘某负责弥补”。
后因承包协议是否解除产生纠纷,刘某起诉建安公司赔偿直接经济损失42万元,可得利益损失48万元;建安公司反诉刘某赔偿承包费等153065元和资产损失274360.03元。
结果:
成都中院基本驳回刘某的诉讼请求(支持了57573.10元损失);支持了建安公司承包费等请求;驳回了资产损失的请求。
理由是:
“关于建安公司请求刘某赔偿资产减值损失274360.03元的问题,虽四川鼎鑫司法鉴定所的鉴定报告书对承包协议解除后钢管制品厂的资产进行了评估认定,但建安公司举出的刘某签字的1999年12月30日钢管制品厂的资金平衡表和2000年7月23日钢管制品厂固定资产明细表,不能证明系刘某和建安公司就承包钢管制品厂时对承包起始时点钢管制品厂资产数额的确认。
且双方在承包协议中对保值增值对象明确约定为钢管制品厂的资产,而固定资产作为资产的一个项目,随着生产的耗费和计提折旧,其剩余残值不断降低,建安公司亦未能举出其他的证明在刘刚承包钢管制品厂起始时点资产状况的客观证据,故对建安公司的此项上诉请求,本院不予支持。
”
三、注意要不断提高合同的质量
(一)合同的内在质量
合同的内在质量即合同的法律性包括主体资格的合格性、约定内容的合法性、合同条款的实用性、权利义务的明确性和交易需求的满足性五个方面。
1.1主体资格的合格性
合同的主体是否合格的问题存在于所有合同,是得到法律充分保护的必备条件。
1.1.1企业登记管理制度
各类企业都必须依法登记才能取得资格并开始经营,属违法经营。
包括企业法人登记(法人)、营业登记(非法人)和办事机构登记(外商投资企业设立)。
1.1.2经营范围管理制度
分为许可经营项目和一般经营项目。
1.1.3经营资质管理制度
企业超出资质规定的范围从事经营活动均属违法行为,不仅主管部门有权处罚,一般还会导致合同无效。
如《建筑业企业资质管理规定》、《房地产开发企业资质管理规定》。
1.1.4许可证管理制度
如《危险废物经营许可证》、《广告经营许可证》、《工业产品生产许可证管理条例》
1.1.5从业资格管理制度
如律师、会计师、教师等。
1.1.6订立及履行合同的资格
只要涉及代理人是否具有签订合同的合法有效授权,以及合同主体对于交易内容是否具有合法处分权,或者上级公司、企业章程等是否授权该主体处分相关标的物。
1.2约定内容的合法性
1.2.1标的的合法性
这里的合法性,主要指处分权问题。
卖方拥有产权或处分权是交易合法的基本保障,而标的物合法还涉及大量的法律规范。
例如是否销售国家已经明令淘汰的产品、是否在买卖侵权产品、特定财产是否存在安全缺陷,以及销售的商品房未取得预售或销售许可等,这些禁止性规定散见于相关的行政法规中。
1.2.2内容的合法性
包括法律、行政法规、地方法规、规章等法律规范的强制性规定。
如租赁期不得超过二十年。
1.2.3表述的合法性
是指合同中的名称、术语、表述方式都要符合法律规范、司法解释、技术标准等规范性文件的规定,或遵从相关的用法或解释。
1.2.4生效程序的合法性
有些法律规范规定了某些合同的生效条件、审批程序,以及某些经营行为必须经过审批和登记之后方可生效。
1.3合同条款的实用性
是指除了那些交易必备的基本条款外,应当根据交易的目的、标的特点、交易习惯等不同,尽可能设立有助于实现交易目的、确保交易安全等具有实用价值的合同条款,以便解决实际问题、回避法律风险。
1.3.1交易标的与条款的实用性。
1.3.2行业特点与条款的实用性。
1.3.3违约风险与条款的实用性。
公司的销售合同写成付款合同。
1.3.4争议管辖与条款的实用性。
1.3.5合同目的与条款的实用性。
1.4权利义务的明确性。
1.4.1权利义务的可识别性。
1.4.2违约责任的可识别性。
1.4.3“合理”的可识别性。
1.5交易需求的满足性
1.5.1交易目的与合同目的。
1.5.2交易需求的识别。
1.5.3满足需求度的问题。
二、合同的外在质量
合同的外在质量即合同的表述包括结构体系的清晰度、功能模块的完备度、整体思维的严谨度、语言表达的精确度和版面安排的美观度五个方面。
2.1结构体系的清晰度
2.1.1对合同的结构体系的理解。
2.1.2合同结构中的两条主线。
合同的结构体系按合同履行的时间顺序和工作主题两条主线分割合同内容。
2.1.3标题体系和结构体系。
2.1.4标题结构体系的作用。
2.2功能模块的完备度
合同的四大基本功能。
2.3整体思维的严谨度
2.3.1逻辑推理结果与严谨程度。
2.3.2内涵、外延范围与严谨程度。
2.3.3条款配合程度与严谨程度。
2.3.4表述不当与严谨程度。
2.4语言表达的精确度
2.4.1表述的原则。
2.4.2合同的语体问题。
2.4.3标点符号问题
2.4.4语言歧义问题
2.5版面安排的美观度
2.5.1合同排版的应知内容。
2.5.2合同的中文板式。
2.5.3标题及序号问题。
第三部分公司关于合同的规定
合同管理办法
第一章总则
第一条为了维护公司合法权益,加强合同管理,根据《中华人民共和国合同法》及其他法律、法规并结合攀钢集团成都钢铁有限责任公司(下称:
公司)的实际情况,制定本办法。
第二条公司依法订立的合同对外具有法律效力,对公司内部各单位具有约束力,各单位应当严格按照本办法的规定订立、履行合同。
非经本办法规定程序各单位不得擅自订立、变更、解除合同。
第三条本办法适用范围:
公司、分公司充任合同当事人的合同;
由公司控股(包含名义控股和实际控股)的子公司订立的合同;
经公司书面授权以公司内部单位名义对外订立的合同;
公司的关联交易合同;
公司、分公司虽然不是合同当事人但充当合同担保人、证人等需要在合同上签字、盖章的合同;
本办法还适用于合同的谈判、订立、履行、变更、解除以及争议解决等各环节。
非控股子公司订立的合同、公司内部单位之间订立的承包合同、租赁合同等,可参照本办法执行。
第四条本办法所称合同是指《中华人民共和国合同法》规定的各种合同(含协议)以及投资合同、股权转让合同等其他形式的民商事合同。
不包括《中华人民共和国劳动法》规定的劳动合同。
第五条本办法遵循合同合法原则、合同审查原则、公司整体利益原则、及合同职责划分原则而制订。
本办法没有规定的,按照本办法最相类似的条款并结合前款原则类推适用。
对本办法的解释不得超出前述原则的范围。
第二章合同的审查、批准、签订
第六条订立正式合同前,应当进行充分协商、谈判。
合同协商、谈判涉及专门问题,合同主办单位认为必要时,相关单位应当参加合同谈判协商;相关单位认为必要的,可以参与合同的谈判协商,重要合同中涉及法律问题的,法律事务部门应当参加合同谈判协商。
公司领导批准或者保密等原因除外。
第七条参加谈判人员必须贯彻公司或上级的意图,不得擅自加入与公司或上级不一致的部门或个人意见。
参加谈判人员对工作中涉及的数据、资料、谈判情况等负有保密责任。
第八条协商中达成部分共识的,尽可能形成书面确认文件。
第九条我国《合同法》规定须具备一定形式的合同,应当具备法定形式。
公司鼓励以招标投标方式订立合同。
按法律和公司规定应以招标投标方式订立合同的,合同主办单位应当以招标投标方式订立合同。
第十条公司可以订立自己认为应当订立的合同,公司也可规定或者授权内部单位对外订立合同。
公司已经明确规定的事项,不再授权,内部单位可以对外订立合同。
公司没有规定或者规定不明确的事项,内部单位对外订立合同,必须取得公司授权。
公司规定,是指公司已经发布生效的管理文件、岗位标准、专业标准等文件中对内部单位的职责、职权范围的确定;
公司授权,是指公司授予内部单位代表公司对外处理某一项或者几项事务的权力及其范围;
处理比较重要事务的公司授权文件应当进行法律审查。
第十一条分公司、子公司按下列规定订立合同:
有营业执照的分、子公司可以在营业执照核定的范围内以自己的名义订立合同;没有营业执照的公司、单位只能在公司规定的范围内以公司的名义订立合同,但有公司书面授权的除外。
第十二条按照合同审查原则,公司对全部合同的订立、变更、解除进行审查。
合同主办单位在合同文本报送批准前,应当按本办法规定送交审查。
合同主办单位,是指订立合同、履行合同、承办合同其他约定事项、实现合同权利义务的一个或者多个公司内部机构。
第十三条审查分为业务审查和法律审查。
业务审查,是指由公司的生产、经营、技术、质量、财务、资产等有关公司管理部门对合同订立、变更、解除中涉及的某一方面专门问题所提出的专业意见和断定;
法律审查,是指法律事务部门根据各业务审查意见和法律、法规的规定所提出的综合性意见和断定。
第十四条审查单位应当及时审查并出具书面审查意见、建议,审查意见应当明确肯定。
审查单位提出的审查意见,合同主办单位应当采纳,不采纳又不能协调一致的,报公司主管领导决定;审查单位提出的建议,在公司规定的范围内,由合同主办单位决定是否采纳。
合同应当在5个工作日内审查完毕;复杂的,可以延长4个工作日;情况特殊确需再延长的,须报告上级领导。
第十五条根据合同的形式不同,本办法把合同分为制式合同和普通合同。
使用公司或者主办单位事先制定条款并大量、重复使用的合同文本所订立的合同是制式合同。
除此之外的其他合同(包括非本公司预先制定的格式合同)是普通合同。
对外订立合同应当优先使用公司制定的制式合同文本或自行起草的合同文本。
确需使用对方提供合同文本的,应当按本办法的规定审查。
第十六条制式合同的审查
制式合同的条款分为印制条款和填充条款;印制条款指预先制定并固定在合同文本上的合同条款。
印制条款的制定应当由主办单位起草经业务审查和法律审查后由公司批准执行。
制式合同印制条款变更、增删的,应当进行业务审查和法律审查。
制式合同的填充条款指在制式合同文本中事先预留的其内容需要合同各方协商确定后再填写的合同条款。
填充条款在公司规定或者授权范围内的由主办单位审查批准;超出公司规定或者授权的应据实际情况进行业务审查或者法律审查。
第十七条普通合同的审查
普通合同订立前原则上应当进行业务审查和法律审查,公司有明确规定的除外。
第十八条特定合同的审查
1、框架协议的审查
框架协议应当进行业务审查和法律审查。
单项合同未超出框架协议约定的,由合同主办单位自行审查。
框架协议是指,明确双方较长期合作意图,规定双方基本权利义务,履行标的为一段时间内双方订立一份或者数份单项合同的协议(如销售代理协议等),但不包括补充合同、建设工程合同及分包合同等。
2、国家行政机关制定、推荐的合同文本可以不进行业务审查和法律审查,但是涉及土地、房屋拆迁的除外。
主办单位认为有审查必要时,审查单位必须进行业务审查和法律审查。
3、关联交易合同,标的额在10万元以下的由主办单位自行审查,超过10万元的,应当分别情况报送业务审查或者法律审查。
4、建设工程合同订立转包合同、分包合同、补充合同的,应当符合法律法规的规定。
承包合同、补充合同等应当进行审查;转包合同、分包合同可以进行审查。
作为合同附件的主要图纸、资料应当加盖双方印章或者授权代表的签名。
工程款的支付条件不得与公司有规定冲突。
5、施工合同及其协议条款、专用条款、保修条款等需要协商的内容应当进行业务审查和法律审查。
6、对外投资合同、股权转让合同的内容和形式应当符合其他有关法律法规及政策的规定。
并应当进行业务审查和法律审查。
7、担保合同或者合同中的担保条款,应当进行法律审查。
8、在处理各种争议和纠纷中形成的合同、协议应当进行法律审查。
第十九条订立、审查合同,应特别注意以下事项
1.合同当事人主体资格、履行能力;
2.合同内容的合法性;
3.合同主要条款应清晰、完备;
4.主合同与从合同、补充合同的一致性;
5.合同的盖章与当事人名称的一致性、真实性;
6.涉及人身安全因素的劳务合同、施工合同的安全责任条款;
7.与合同相关的函件、图纸、资料等必要附件应当在合同中列明,必要时保留对方的授权委托书(介绍信)、营业执照、特殊行业的行政许可证(照)等复印件。
第二十条合同的批准
制式合同在公司规定范围或者授权范围内由主办单位领导或其授权人员签字批准;超出公司规定范围或者授权范围的,由公司领导或其授权人员签字批准;
普通合同原则上由公司领导签字批准;但公司有明确规定或者明确授权的,由被授权单位领导签字批准;
对外投资合同、股权转让合同按照公司规定的有关程序批准;
批准文件只能按照公司规定的内部途径传递、保管。
非经有关领导批准,不得泄露更不得对外复制、提供。
第二十一条合同文本按规定批准后,主办单位方可对外订立正式合同。
非经公司明确授权或批准,任何人不得代表公司或超越公司授权范围订立合同。
第二十二条根据订立合同主体和性质不同,合同分别使用公司或分、子公司的行政公章或合同专用章,不得使用公司内部各单位的行政印章。
确需使用内部单位行政印章的,应当经法律审查决定或者报公司领导批准。
正式合同文本,除按合同约定的签字、用印外,其他任何单位和个人不得在上面用印、批注、签署意见、改动编号等。
第二十三条对方代理人订立合同时,应当采用印鉴齐全的书面形式授权。
授权委托书应当有明确的授权范围,代理权限和有效期限。
以公司名义出具的授权委托书应当进行业务审查和法律审查;以分、子公司名义出具的授权委托书可以进行业务审查和法律审查。
经法律审查的授权文件由法律事务部门存档。
未经法律审查的授权文件,由承办单位存档。
第二十四条根据需要或者法律法规的规定,需要公证、登记、鉴证的合同,由法律事务部门牵头办理公证、登记、鉴证等事宜。
第三章合同的履行
第二十五条相关单位应当按照合同约定履行,不得在履行中任意变更。
履行合同义务有先后次序的,我方不得先于合同的约定履行义务,经原合同批准人批准的除外。
合同主办单位应当及时取得履行合同中形成的提单、收货单、结算凭证等各种单据、票证并妥善保存。
第二十六条购买合同的履行
1.收货单位应当按照合同规定的条件验收货物并在验收单据上注明验收情况;
收货单位应统一出具收货验收单。
非收货单位不得对外出具验收单据。
验收单格式的制定、变更,由主办单位拟制,进行法律审查。
2.对货物质量、规格、数量、履行方式等有异议的,应在合同约定或法律规定的期限内提出书面异议,并保留异议及送达异议的书面证据。
3.货款应当按合同的规定条件支付。
变更支付条件造成加重我方负担或者责任的,事先应当经原合同批准人批准并保存批准文件。
4.背书转让银行承兑汇票应留存复印件并由收票人出具收据。
第二十七条销售合同履行交货义务时,应按以下程序:
一、采取汽车运输交货时
1.合同约定买方自提货物时,提单或者收货单上应当加盖买方或约定的实际收货人的公章;若委托自然人提货的,合同主办单位应当保留加盖了买方或约定的实际收货人公章的授权委托书原件。
2.合同约定公司代办运输且交付地不在我方的,《收货单
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