浅谈我国法律移植五稿.docx

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浅谈我国法律移植五稿

浅谈我国法律移植

1844年鸦片战争西方打开中国大门后，学者开始移植他国法律，法学方面的知识大量涌入中国，尤其是清末和民国时期。

多年的法律移植，不仅为我国法制建设注入了活力，也为我国改革开放后的法律移植提供了丰富的经验和教训。

一、法律移植一般理解

（一）法律移植的含义

在中国，汉语辞典中的“移植”是普遍存在于植物学和医学中的，“在植物学中是指：

把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土崛起种在田地里；医学中是指：

将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好”。

通过以上概念的界定，我们不难发现植物学与医学对移植的理解各有侧重点。

植物学中的移植重于整体移入，而医学中的移植侧重于部分移入。

目前，我国对法律移植的含义仍有许多不同的观点。

沈宗灵先生的“移植说”，认为“法律移植是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本，并以其中的概念和制度为基础制定新法的过程”；孙国华教授认为“法律移植”是指“一个国家或地区将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中并予以贯彻实施的活动”。

综观国内学者的观点，法律移植的含义应该是一个国家或地区将另一国家或地区的法律理念、法律精神或者是法律思想方法通过鉴别、吸收、融合到本国或地区的法律制度之中，并对其进行本土化的全过程。

它所表达的基本意思是：

在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

（二）法律移植的特征

1、法律移植的对象是外国或外地区的法律，这一特征也是法律移植与法律继承的显著区别。

一般来讲，法律继承是指，“不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承受和继承”，它侧重于本国内的新旧法律制度的吸收与继承，而法律移植的对象则是本国以外其他国家或地区的法律，对于一国内的法律是谈不上移植的。

2、法律移植的内容不仅包括法律制度、法律体系的移植，还包括法律观念和法律精神的移植。

例如：

我国1997年修改的刑法，就参照了世界主要国家刑法中的“罪刑法定”的精神，删除了类推适用的条款，规定:

“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑。

”并且在刑法的一些具体规定上，我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定，如“危害国家安全罪，1979年刑法曾设立“反革命罪”,这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势，随着党和国家工作重点的转移,在1997年修订刑法时,将该罪名按照世界上大多数国家的称谓,改为危害国家安全罪”。

3、法律移植在移植过程中不仅有立法移植，也有司法移植。

我国立法方面的移植，在20世纪70年代以后表现的更为多元化，例如,“《中华人民共和国中外合资经营企业法修正案》在中外合资经营企业合营期限的问题上,就参考了18个国家和地区的相关规定”；“《企业破产法》（试行）则参考借鉴了英国、法国、意大利等7国破产法的相关规定”。

在司法方面的移植，以我国法院1978—2000年这20几年的司法组织结构变迁为例。

“中国法院20年来的结构变化有两个突出特征：

第一，法院内部组织分工的细化；第二，法院组织由侧重刑事案件向侧重民事、经济案件的过渡。

在这一变迁过程中，借鉴于前苏联的司法组织模式被根本性地重构，而许多符合西方司法模式的新的组织元素逐渐在法院系统得到确立”。

（三）法律移植的形式

关于法律移植的形式，不同的学者有不同的归纳。

有的学者将法律移植形式分为三种：

“第一种形式就是直接引进外国的某些法律规定，我国在制定某些涉外法律时就曾经采用过这种形式；第二种形式是引进外国某些法律所体现的精神（并使之发挥作用），在引进法律所体现的精神时可以用不同的词句表达这一精神；第三种形式较为复杂，它指的是引进“一种特定的法律现实”并使之发挥作用”。

有的学者则更为细化的把法律移植的形式分为了若干类：

“就法律移植的原动力而言，把法律移植分为强制推行的模仿、自愿接受的方式以及外力强加和自愿施行两种因素兼而有之的情形；就法律移植的具体表现形式而言，法律移植分为互补性的双向移植、完全采纳的单向移植和同化或合成的多向移植；从法律移植的操作层面上又把法律移植分为立法移植和司法移植”。

综上，法律移植的形式可谓有多种多样，而且也很复杂，一般是民商法的移植较多，公法类的移植少，所以我们应该具体情况具体分析。

二、我国法律移植的历史沿革

中国是一个文明古国，早在公元前3000年前后就出现了法律。

在1844年鸦片战争以前，中国处于世界先进文明行列之中，这时中国的法律领先于其他民族、国家、地区的法律。

因此，鸦片战争以前，中国法对外国的影响占主导地位，而外国法对中国法并无大的影响。

我国大规模的法律移植应是在1844年鸦片战争以后，下面本文将鸦片战争以后至新中国成立分为两阶段来阐述我国这一时期法律移植的演进。

（一）清末外国法律的移植

1、法律移植的背景

清朝是中国历史上最后一个封建王朝,也是中国历史上第二个少数民族入主中原并建立了对全中国统治的封建王朝。

自从1840年鸦片战争以后,西方帝国主义列强用铜枪铁炮敲开了古老中国的大门,使由封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会,发生了根本的变化,随着与资本主义列强一系列不平等条约的签订,中国的领土被割裂,主权完整遭到破坏,丧失了独立自主的地位。

1900年八国联军攻陷北京后,清政府表示要参照“西法”,实行包括“预备立宪、修订法律、改革官制、司法革新”等内容的“新政”,这就是历史上著名的清末法制变革。

法的移植在清朝末年那段轰轰烈烈的法制变革时期中有着非常重要的作用。

2、法律移植的内容

“在列强依据不平等条约对清廷施加经济、政治以至武力的胁迫下,清政府不得不仰列强鼻息以度日,这就使其在立法思想上奉行“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行”的宗旨,修订法律大臣们又将其扩大为“参考古今,博稽中外”,“专以模范列强为宗旨”。

”其中变革中法的移植主要体现在如下几项:

（1）清末的立宪活动　清政府根据英国的君主立宪精神,学习其近代三权分立的君主立宪政体,以“大权统于朝廷,庶政公诸舆论”为立宪根本原则,先后颁布了《钦定宪法大纲》与《宪法重大信条十九条》两部宪法性质的法律。

（2）刑法的近代化转型　清政府聘请日本刑法学家冈田朝太郎为顾问,最先拟订了《大清新刑律》。

这部法律大量采用了西方资产阶级的刑法制度和原则,但是因为遭到保守派的激烈抨击而未能颁行。

于是他们在对《大清律例》加以修改的基础上制订了《大清现行刑律》,作为向《大清新刑律》过渡的暂行法。

《大清新刑律》废弃了传统刑法体制,模仿近代西方刑法典的结构,在中国历史上第一次把刑法典分为总则和分则两大编,同时模仿欧美及日本各国刑法之例,援用了许多体现近代刑法体制的规定,例如,罪刑法定主义原则、法律面前人人平等原则、缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等术语,同时还确立了新的刑罚体系,删除了一些酷刑,新增了一些罪名,体现了近代法律的人文取向和向近代国家的法律过渡。

　（3）经济立法的完善和发展　在立法原则上,它参照了资本主义法律的精神,各类法规中大都能体现资本主义的法治原则,表现出明显的进步意义。

清末经济立法一反传统的“贱商”、“抑商”作风,以“振商”、“护商”相号召,积极鼓励兴办资本主义工商业,这一精神直接体现在它所制订并颁布的一系列经济法规之中。

（4）民事法律的修订　光绪年间,清政府聘用日本法学家松冈正义等参与《大清民律草案》的起草工作。

“虽然其中夹杂着许多封建民法的因素,但是基本采纳了近代民法的有关原则,其标志着中国移植西方近代民法,尤其是法国式民法的开端”。

（5）诉讼立法的采用光绪年间,当时的修律大臣沈家本主持起草了《大清刑事民事诉讼法》。

这个草案明确采取了西方国家的公开审判制度、陪审制度和律师制度,是中国历史上第一次区分实体法和程序法。

在这段特殊的历史时期中,行政、教育等方面的法律也发生了显著的变化,主要是通过对西方资产阶级国家相对成熟的法律制度的模仿,或者直接引用,或者跟当时的国情结合作适当的变通。

虽然大部分因为保守派的反对或者清朝的灭亡而没有实施,但却对当时中国的近代化进程有着重要的推动作用,因而具有非常重要的意义。

（二）民国时期的法律移植

1、法律移植的背景

在民国时期，内忧外患不断、战乱频繁。

统治者为争取主动或有利地位、转移民众视线，并以此想获得西方列强谈判取消领事裁判权的筹码，而基本上全盘

引进了西方大陆法系的法律制度。

2、法律移植的内容

（1）中华民国南京临时政府时期这一时期孙中山出任临时大政府大总统，开始了大刀阔斧的立法改革。

先后制定公布的《中华民国临时政府大纲》、《中华民国参议院法》和《中华民国临时约法》等基本法典都在不同程度上移植了西方法律。

尤其在宪政体制上，南京临时政府大量引进了美国先进制度。

如共和制、总统制、代议制、三权分立等。

（2）中华民国北洋政府时期在宪政方面，颁布的《中华民国宪法》吸收了西方先进的宪法理论，如共和制、总统制、责任内阁制、代议制等，都是近代西方宪政体制中的精华部分。

在刑事法律方面，《中华民国暂行新刑律》中，贯彻了近代西方刑法的许多制度和原则，如时效、责任年龄、犯罪构成等。

在司法制度方面，许多都是从近代西方引入的制度和原则，如民事诉讼法和刑事诉讼法分开的原则。

（3）南京国民政府时期在宪政方面，进一步将三权分立基础上确立的五制度规定了下来。

在民事法律方面，采纳了西方资产阶级的三大民法原则。

在刑事法律方面，吸收了西方资产阶级的三大刑法原则。

这一时期虽然在法制方面移植了大量先进西方法律制度，但是实际政治及社会状况与所标榜的“法治”背道而驰。

三、法律移植对我国的影响

经过清末、民国两个时期的法律移植，各种西方思想涌入中国，法律移植已逐步深入我国的法制现代化进程中，尤其是20世纪70年代以后，中国在制定法律的进程中对外国法和国际惯例的参考更为广泛。

（一）法理移植影响

理论的移植是法律移植的基础，在清末和民国时期理论移植就大量存在。

尤其是清末时期的法律理论的移植对当时起到了思想启蒙的作用。

因而，我国改革开放后的法律移植在吸取和总结前期的经验教训中更加大范围的移植。

例如，在原则方面，刑法、民法及行政法都有所移植。

在民法中，“无过错责任原则”最早形成于西方，是由于工业化的进程，造成了越来越多的伤害，许多事故的受害者得不到赔偿，因而形成了这一原则。

然而我国传统民法实行“无过错无责任”的过错原则，所以我国在制定《民法通则》时，考虑到国外对这一问题的规定，明确规定了无过错责任原则：

“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。

”在行政法方面，立法听证会制度,也是西方国家最早发展的制度,它起源于司法听证制度,后来发展到行政听证和立法听证,体现公众参与和公开性的原则。

长期以来,中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线,但是没有规范化和制度化,因此具有较大的随意性。

所以我国1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中,规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时,“应当听取各方面意见,听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。

（二）司法移植影响

经过清末、民国时期的法律移植，西方法律的理论知识也进入了司法审判领域。

如1907年对地方官制进行部分调整，并公布《各级审判厅试办章程》，首次确定了司法独立，不与行政机构混同的原则。

在某些地方官制上，还吸收西方国家最新的司法原则，设立在审判职能上进一步具体划分的专门司法机构。

民国时期，南京国民政府在1927年重新起草诉讼法，并于1928年7月