国际私法名词解释.docx

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国际私法名词解释

国际私法名词解释；

1.      涉外民事关系：

是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的。

2.      法律冲突：

是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用于民事关系而造成的法律冲突现象。

3.      域内效力：

又称法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的物和发生在本国境内的事具有拘束力

4.      域外效力：

又称为法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力，都发生法律效力。

5.      国际私法的渊源：

是指国际私法规范的表现形式。

包括国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例。

6.      国内判例：

是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。

7.      国际惯例：

是在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。

具备两个条件：

第一个条件是经过长期的反复实践形成通例，并有确定的内容；第二个条件是国家允许在经济交往中适用国际惯例，当事人在经济交往中选择适用国际惯例。

8.      冲突规范：

又称法律适用规范，是指某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。

是国际私法中核心规范，是国际私法中最古老的规范。

9.      统一实体规范：

是指在国际条约中规定的或在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。

10.   法则区别说：

14世纪意大利著名法律注释学家巴托鲁斯认为所有法律无非有两大类即人的法则或人法和物的法则或物法。

意大利另一位著名学者巴尔多继承并发展了他的学说，他不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国法能否在法院地获得适用，法则区别说的产生标志着作为独立法律体系的国际私法从此诞生。

杜摩兰认为，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律即当事人意思自治原则的理论。

达尔让特莱认为法院都只能适用物之所在地法。

法则区别说的创立不仅在理论上为国际私法学奠定的基础，而且在各国立法上也产生了持续、长久的影响。

11.   国际礼让说：

是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。

胡伯提出了著名的法律适用三原则，阐述了他关于法律适用的观点。

12.   法律关系本座说：

是德国法学家萨维尼1894年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。

这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定法律。

这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。

进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律关系就是应适用的法律。

13.   既得权说：

是英国牛津大学法学教授戴西1896年在其撰写的《法律冲突论》中提出了著名的既得权说。

其核心内容是：

英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。

为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。

14.   本地法说：

是美国法学教授库克于1942年在一本名为《冲突法的逻辑学与法律基础》的书中所提出，他认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。

在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。

15.   结果选择说：

是凯弗斯美国哈佛大学法学名誉教授，1933年在《哈佛法学评论》上发表的一篇题为《法律选择问题评论》的文章中，对传统理论提出批评，指也在处理冲突案件中，法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永远是实现结果的公正。

16.   政府利益说：

是美国国际私法革命中产生的影响更为广泛的理论，其创始人是美国著名的法学家柯里。

1963年柯里将自己于50年代末60年代初发表的论文集、整理，出版了，《冲突法论文选集》。

全面系统地论述了利益政府说。

17.   最密切联系说：

里斯美国哥伦比亚大学教授，主编《冲突法重述（第二次）》此书对国际私法的杰出贡献是确立了最密切联系说。

是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应适用与案件有最密切联系的那个州的法律。

18.   连接点：

又称连接因素，是把特定有民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。

19.   范围：

是指冲突规范所要调整的民事关系，

20.   系属：

指调整涉外民事关系应适用的法律。

21.   单边冲突规范：

是指冲突的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

22.   双边冲突规范：

是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

23.   选择性冲突规范：

是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上的国家。

24.   重叠性冲突规范：

是指涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家法律。

25.   系属公式：

是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

26.   准据法：

是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法

27.   先决问题：

又称附带问题，是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件。

28.   识别：

是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。

29.   反致：

是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

30.   转致：

是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲法院根据乙国冲突规范的指定适用了内国的实体法审理案件，则构成转致。

31.   间接反致：

是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。

32.   法律规避：

又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

33.   外国法的查明：

又称外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。

34.   公共秩序保留：

是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

35.   国民待遇：

是指一国给予外国人（包括自然人和法人）在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人（包括自然人和法人）的待遇。

36.   最惠国待遇：

是指一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、在航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。

37.   国籍：

自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

38.   住所：

一人以久住的意思而居住的某一处所。

39.   涉外代理：

是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家、或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任就是涉外代理。

40.   国有化：

是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本国经济发展的需要，将原属私人（包括内外国自然人和法人）所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。

41.   国际贸易术语：

是一种重要的国际贸易惯例。

它是通过确定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的惯例

42.   FOB：

装运港船上交货条件。

指卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上，并负担将货物装上为止的一切费用和风险的一种交易条件。

43.   CIE：

成本加保险及运费条件。

它是由商业习惯发展起来的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。

特点是卖方是以向买方提供适当的装运交易所来履行其交货义务，而不是以向买方支付货物的实物来完成其交货义务。

44.   CFR：

成本加运费条件。

它的特点是由买方自行投保并自负保险费，因而在货物价构成中不包括保险费。

45.   信用证：

是银行根据进口人（买方）的请求开给出口人的一种保证承担支付的书面凭证。

46.   提单：

在承运人收到货物或把货物装上船之后由港口代班人或船长向托运人签发提单，以证明双方存在着运输合同关系。

47.   侵权行为之债：

是指因不法侵犯他人人身或财产并致损害而承担的民事赔偿责任所构成的债。

48.   婚姻实质要件：

是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。

49.   婚姻形式要件：

即结婚方式，也就是指一件有效的婚姻必须依法律规定履行一定的手续。

50.   领事婚姻：

依照本国立法在外交或领事代表前举行婚姻，不论具备什么形式，都被认为有效。

51.   法定继承的同一制：

又称“单一制”，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。

52.   法定继承的区别制：

也称“分割制”，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。

53.   诉讼费用担保：

是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的决定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保。

54.   诉讼代理：

是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。

55.   领事代理：

是指一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参加诉讼，以保护本国公民的合法利益。

56.   国家及其财产豁免权：

是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。

57.   绝对豁免：

主张不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产为于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有豁免权。

58.   限制豁免：

又称为相对豁免，主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁免权。

59.   属人管辖：

是指以当事人国籍为标志确定管辖权。

根据这一标准，涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。

60.   属地管辖：

又称地域管辖或领土管辖，是指一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。

61.   专属管辖：

又称为排他管辖或独占管辖，是指一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

62.   协议管辖：

又称合意管辖，是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制度。

63.   平行管辖：

也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公共管辖，是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。

64.   司法协助：

是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书，传询证人，收集证据，承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。

65.   域外送达：

是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

66.   域外调查取证承认与执行执行外国法院判决：

是指一国承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。

67.   国际商事仲裁：

是指在国际商事活动中，当事人依据争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种争议解决方式。

68.   仲裁协议：

是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。

简答题：

1.      涉外民事关系具有以下法律特征：

（1）涉外性。

涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为：

主体涉外。

民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。

客体涉外。

民事关系的客体位于国外。

内容涉外。

民事关系的权利义务法律事实发生在外国。

（2）广泛性。

广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。

（3）国际性。

国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。

2.      法律关系本座说。

法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。

这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。

这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。

进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。

法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性地突破。

法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。

3.      法则区别说：

一、意大利法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314—1357）创立的。

他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。

物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。

二、法国的法则区别说：

法国法学家杜摩林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人自主选择的法律。

法国法学家达让特莱也主张将法律分成人法和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属物法范畴，只有少数例外情况下才具有人法性质。

4.      既得权说：

即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。

戴西认为：

英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。

只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。

5.      荷兰的国际礼让说：

国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：

（1）．每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。

（2）凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。

（3）主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。

6.      本地法说：

本地法说是美国法学家库克创立的。

本地法说的主要观点是：

一、法院只适用法院地法，不适用外国法律。

二、在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用。

三、法院执行的是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。

7.      凯弗斯的结果选择说：

结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。

他认为：

应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。

8.      柯里的政府利益分析说：

政府利益分析说是美国法学家柯里于20世纪提出来的。

他认为：

每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实现的。

如果一个案件只与一个州的利益有关，这里体现的法律冲突是虚假冲突，适用对本案有利益的州法律。

如果案件与两个州的利益有关，这是真实法律冲突，可以适用利益较大那个州的法律，或适用法院地法。

他主张全面抛弃冲突法。

9.      准据法的概念及法律特征：

准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。

准据法有两个法律特征：

（1）准据法是经冲突规范指引所援用的法律。

（2）准据法是能确定当事人权利义务的法律

10、反致产生的原因有两点：

（1）对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。

（2）法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。

（3）存在致送关系

反致产生的条件是：

与案件有关国家的法律存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。

11、法律规避的概念与构成要件。

国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。

构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：

（1）当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。

（2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。

（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。

（4）法律规避必须是既遂的。

（5）当事人法律规避以后，仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。

12、我国于1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第150条对公共秩序保留作了规定，1992年颁布的《中华人民共和国海商法》第276条作了与《民法通则》相同的规定，1999年颁布的《合同法》第7条也作了规定。

此外，我国于1991年颁布的《民事诉讼法》第268条也同样作了明确规定。

依照我国法律规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

这就是我国法律规定的公共秩序保留制度。

但是，不得违背我国公共秩序的是外国法适用的结果，而不是仅指外国法的内容。

同时，我国对国际惯例的适用也采用了这一制度，这种立法规定各国的立法中并不多见，可以说是我国公共秩序保留条款的一个特色。

此外，根据司法解释，法院在排除了外国法的适用后，应以我国相应的法律取而代之。

13、1．适用内国冲突规范不当导致适用外国法错误。

这种错误各国都允许上诉。

　　2．适用外国法本身所发生的错误。

对这种错误，法国、德国等国不允许当事人提起上诉，意大利、奥地利等国家允许上诉。

14、1．以法院地法代替应适用的外国法。

我国法律亦作了相同的规定。

2．类推适用内国法。

3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4．适用一般法理。

5、适用与外国法相近似的法律

15、定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；如在定居国所为，可以适用定居国法律。

外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有行为能力，应当认定不有民事行为能力。

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居中国法律如未定居的，适用其住所地国法律。

16、该公约在以下三种情况下适用：

①双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，②非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的③当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

17、法人国籍确定的依据主要有：

一、成立地。

法人具有法人成立地国家国籍。

二、管理中心所在地。

法人具有法人处理商业事务地方国家的国籍。

三、主要所所在地。

法人具有法人台心地国家的国籍。

四、资本实际控制。

法人具有实际控制法人资本的那个自然人国籍所属国的国籍。

五、复合标准说。

法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。

18、最密切联系原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系最为密切的法律予以适用。

最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律选择的科学性。

其核心是是通过对合同以及与合同有关的要素进行综合分析，来寻找与合同有最密切联系的法律。

该原则赋予了法官较大的自由裁量权。

19、法律特征为：

1开证银行在开出信用证后承担第一付款的责任，即首先付款的责任。

2信用证是独立于买卖合同以外的另一种合同，开证银行责任独立。

3信用证是纯粹的单据业务，而非货物的买卖。

20涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。

这些条件包括：

（1）婚龄。

结婚必须达到法定的结婚年龄。

（2）当事人双方自愿。

结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须以男女双方自愿为基础。

（3）当事人之间没有血缘关系或近亲关系。

现代国家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁系血亲间的婚姻关系，各国法律也加以限制。

（4）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。

现代国家多实行一夫一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系，印度等国家除外。

在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。

我国法律规定：

中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

21：

《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、对涉外法定继承的法律适用作了规定。

《中华人民共和国继承法》第36条规定：

“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”《民法通则》对进行了完善。

该法第149条规定：

“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”

22我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件有：

1、 依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；

2、 裁决尚未生效；

3、 诉讼程序不公正，败诉方未得到合法传唤，未出庭或未得到辩护机会；

4、 请求国法院对同一案件已作出发生法律效力的判决；

5、承认或执行判决有损我国