建设工程施工合同纠纷处置研究终稿不改版1副本.docx
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建设工程施工合同纠纷处置研究终稿不改版1副本
摘要
工程建设项目由于自身的特点,风险大、环境复杂、参与方多、投资规模大,工程建设项目所签订的合同种类繁多,因此,发生建设工程施工合同纠纷在所难免。
认真搞好这类合同纠纷案件法律适用与处置的研究,不仅有助于维护弱势群体的合法权益,而且有利于促进房地产市场的持续快速健康发展。
论文采用总分总的模式进行编排。
首先对建设工程施工合同纠纷进行了定义,深入分析了建设工程施工合同纠纷的类型,特点以及适用的法律法规。
然后重点分析了施工合同中比较典型的阴阳合同,违法分包与转包,挂靠与内部承包问题等。
其次,随着情势变更制度的确立,探讨了情势变更在工程领域的运用。
最后,总结了施工合同纠纷解决的四种途径,深入认识施工合同纠纷的处置。
关键词:
建筑施工合同合同纠纷纠纷处置
Abstract
Theengineeringconstructionprojecthasdistinguishingcharacteristicsasfollows:
highrisk,complexenvironment,manyparticipants,investmentinlarge-scale,andawiderangeofcontracts.Therefore,theconstructioncontractdisputesintheconstructionprojectsunavoidablytakeplace.Learninghowtodealwithsuchcontractdisputeproblemsandnotonlyhelpstomaintainthelegalrightsofthedisadvantagedgroups,butalsotopromotetherapidandsounddevelopmentoftherealestatemarket.
Totalarrangementofthisarticleisgeneral-detail-general.Firstly,constructioncontractdisputearedefined,andin-depthanalysetheinterfacetypesofdisputes,characteristicsandtheapplicablelawsandregulationsoftheconstructioncontract.Andthenanalysestypicaloftheblackandwhitecontract,illegalandthesubcontract,theinternalcontracting,etc.Second,withtheestablishmentofthesystemofchangedcircumstances,thispaperdiscussesthesituationchangesinengineeringfielduse.Finally,summarizingfourpossibleresolutionwayofconstructioncontractdisputetoachieveageneralcognitionoftheconstructioncontractdispute.
Keywords:
ConstructioncontractContractsdisputeResolutionmechanismfordisputes
前言
改革开放以来,建筑业已经成为我国国民经济中极其重要的一个组成部分。
房地产开发行业如燎原之火般蓬勃发展,作为房地产开发的基础,全国各地的建设工程更是遍地开花。
由于现代社会的高速发展,当今的建设工程大都投资规模庞大、建设周期长、参与方众多、涉及面广。
而如何管理和规范建筑业所赖以生存的最基本的法律行为--建设工程合同,也就显得尤为举足轻重。
建设工程是一项专业技术性很强的系统工作,包括工程勘察、工程设计、工程施工、工程监理、工程质量鉴定等等多种环节。
一项优质工程的诞生,离不开各个环节的相互配合。
但整个建筑行业的市场属于典型的买方市场,存在着僧多粥少的客观情况,一些违法违规现象时有发生。
典型的违法违规现象常见于阴阳合同、违法分包转包和挂靠等问题上面。
因此,深入研究合同纠纷中常见的阴阳合同,违法分包转包和挂靠问题,有利于对建筑合同纠纷深入的了解认识。
研究纠纷,是为了更好的解决纠纷。
施工合同纠纷处置研究不仅有利于维护合同当事人的合法权益,而且有利于建筑市场的健康有序发展,具有重要意义。
1建设工程施工合同纠纷案件概述
1.1建设工程合同纠纷案件含义及类型
1.1.1建设工程合同的含义
建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
建设工程合同的客体是工程。
这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动,主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。
建设工程的主体是发包人和承包人。
发包人,一般为建设工程的建设单位,即投资建设该项工程的单位,通常也称作“业主”。
按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》,国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目,在建设阶段必须组建项目法人。
项目法人可按公司法的规定设立有限责任公司和股份有限公司,由项目法人对项目策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值实行全过程负责。
据此规定,由国有单位投资建设的经营性的工程建设,由依法设立的项目法人作为发包人。
国有建设单位投资建设的非经营性的工程建设,应当由建设单位为发包人。
此外建设工程实行总承包的,总承包单位经发包人同意,在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的,工程总承包单位即成为分包工程的发包人。
建设工程的承包人,即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位,包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。
建设工程合同的定义,体现了合同双方当事人即发包人和承包人的基本义务。
承包人的基本义务就是按质按期地进行工程建设,包括勘察、设计和施工。
发包人的基本义务就是按照约定支付价款。
建设工程合同的主要内容。
一项工程一般包括勘察、设计和施工等一系列过程,因此建设工程合同通常包括工程勘察、设计、施工合同。
勘察合同,指发包人与勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。
勘察工作是一项专业性很强的工作,所以一般应当由专门的地质工程单位完成。
勘察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间关系的依据。
设计合同实际上包括两个合同,一是初步设计合同,即在建设工程立项阶段承包人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同。
二是施工设计合同,是指在承包人与发包人就具体施工设计达成的协议。
施工合同主要包括建筑和安装两方面内容,这里建筑是指对工程进行营造的行为。
安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。
建设工程合同在实质上是承揽合同的一种。
《中华人民共和国合同法》将建设工程合同作为独立的一章,与承揽合同并列,但我国《合同法》仍肯定建设工程合同实际上是承揽合同的一种,这在《合同法》第二百八十七条对建设工程合同章节没有规定的、适用承揽合同的有关规定也可以予以体现。
1.1.2建设工程纠纷案件的类型
根据最高人民法院2008年4月1日起施行的《民事案件案由的规定》,建设工程合同纠纷的案件可分为以下六类:
(1)建设工程勘察合同纠纷。
建设工程勘察合同是指勘察人根据发包人的委托,完成对建设工程项目的勘察工作,由发包人支付报酬的合同。
所谓的建设工程勘察,是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。
(2)建设工程设计合同纠纷。
建设工程设计合同,是指设计人根据发包人的委托,完成对建设工程项目的设计工作,由发包人支付报酬的合同。
建设工程设计是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。
(3)建设工程施工合同纠纷。
建设工程施工合同,是指承包人根据发包人的委托,完成建设工程项目的施工,发包人接受工作成果并支付报酬的合同。
建设工程施工合同的内容主要包括工程地点、范围、工期(开工和竣工时间)、工程质量、工程造价、技术资料的交付时间、工程款的支付、工程竣工验收、质量保修范围和期限等条款。
(4)建设工程分包合同纠纷。
建设工程分包合同是指工程的承包方经发包人同意后,将其承包的部分工程交由第二人完成,并与第三人就具体工程范围等达成的协议。
(5)建设工程监理合同纠纷。
建设工程监理合同是指委托人与取得了监理资质证书的监理人签订的,为委托人承担监理业务而明确双方权利、义务关系的协议。
依照《建筑法》的相关规定,建设工程的监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建设工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用方面,代表建设单位实施监督。
(6)装饰装修合同纠纷。
装饰装修合同是指承包人就建筑的装饰装修与发包人达成的协议。
建筑装饰装修,是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求,使用装饰装修材料,对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。
1.2建设工程施工合同案件的特点
建设工程的施工合同主要包括工程的建筑与安装两方面。
但由于建设工程施工合同纠纷往往涉及社会比较敏感的问题,如工程质量、农民工工资等,审理这类案件,无论在审核认定证据方面,还是在适用法律、执行政策方面都有较大的难度。
具体分析建设工程施工合同纠纷案件,其主要有下列特点。
1.2.1多样性
建设工程施工合同的标的物就是建设工程。
何谓建设工程,我国《合同法》对此并未作出明确的规定。
《建筑法》对此亦未明确予以定义,但该法在第二条第二款中明确“本法所称的建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管线、设备的安装活动”。
根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款将建设工程定义为土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。
审判实践中的建设工程施工合同纠纷案件,标的物既有商品住宅,也有商务酒店工程,还有写字楼和行政办公楼工程;既有道路工程,又有工厂设施,还有机场装修工程;既有农贸市场建设,又有学校、幼儿园的教学楼、图书馆、体育馆等。
这些不仅说明合同标的物的多样化,而且说明这些建设工程大多数具有社会公共性。
1.2.2复杂性
根据证据规则,人民法院应当以能够证明案件事实的证据为依据依法作出裁判。
在具体审理案件过程中,法官必须对证据的真实性、关联性、合法性和证明力进行独立判断。
在事实、证据认定方面,主要存在以下几方面的问题:
第一,工程量认定复杂。
由于建设工程一般持续的时间比较长,在建设工程施工合同履行过程中,承、发包方人员的职务变动比较多,新到任的人员对工程前期情况不熟悉,一旦前任操作不规范,就给工程量的认定带来困难。
第二,工程价款的认定复杂。
一些建设工程合同,当事人对建设工程的计价标准或计价方法不作约定或约定不明确,如果双方对工程款存在争议就必须委托专业部门进行审价,法官毕竟不是审价专业技术人员,而审价部门出具的专业性结论将直接影响案件的最终判决,故审价部门出具的专业性意见法官必须作出准确的判断,才能保证案件的公正处理。
对于停缓建等未完工程、隐蔽工程的工程量和工程款结算的认定更加复杂。
当事人因这类建设工程合同纠纷诉至法院时,该工程往往已停建多年,由于当事人对事实陈述的详细性、准确性较弱,加之物证、书证证明的局限性,就给事实的认定造成很大障碍。
第三,延期竣工认定复杂。
双方当事人对延期竣工存在争议,而工程又确实未在合同约定的期限内完工,导致未按期完工的原因比较复杂,如存在气象因素、如对延期完工虽有签证但具体延期日期不明确需要鉴定等,如需对延期时间作出准确的判断,就必须对双方提供的证据进行严格的审核。
1.2.3专业性
建设工程是一项专业性很强的系统工作,涉及多种领域的专业工作,因此建设工程施工合同纠纷案件具有专业性强的特点。
建设工程施工主体资格认定的专业性。
建设工程施工企业必须具备相应的资质证书和营业执照才能承接工程业务,而国家规定的企业资质等级种类繁多。
如建筑企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和劳务分包资质三个序列;而专业承包资质中又可分为地基与基础工程专业承包企业资质等级、土石方工程专业承包企业资质等级、建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级、建筑幕墙工程专业承包企业资质等级、园林古建筑工程专业承包企业资质等级等几十种,针对不同的建设工程需要不同的施工资质。
合同履行的专业性。
完成建设工程的施工是承包人的主要义务,这些义务具有很强的专业性,既有专业性的,又有规范性的。
因而在审理建设工程施工合同纠纷案件中,特别是在认定当事人双方是否履行了施工合同义务或者施工义务的履行是否合格,就必须具有这方面的一些专业知识,必要时也可向这方面的专家咨询或委托专业部门进行鉴定。
工程款计算的专业性。
作为承包人,履行施工合同的义务主要目的是为了获取工程款,而事实上绝大部分的建设工程施工合同就是对工程款的支付发生争议,这就需要具备一定的工程款结算方面的专业知识。
1.3建设工程施工合同纠纷案件适用规范
建设工程施工合同为民事合同,是民法调整的对象,具体的说是属于《合同法》的调整对象。
但《合同法》不是建设工程施工合同纠纷案件适用的唯一法律依据。
建设工程的施工由于其本身关系到公共安全,故其受到的行政干预也比较多,涉及到大量的行政规范。
审理建设工程施工合同纠纷涉及的法律法规主要有。
1.3.1法律
《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建设工程程勘察设计管理条例》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国土地管理法》。
1.3.2行政法规
《中华人民共和国城市绿化条例》、《中华人民共和国村镇规划标准》、《中华人民共和国住房公积金管理条例》、《物业管理条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《测绘成果管理条例》、《规划环境影响评价条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《民用建筑节能条例》、《建设项目环境保护管理条例》、《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》。
1.3.3规章、规定
2009年1月6日住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管与服务、保障扩大内需投资建设项目质量和效益的通知》。
2006年12月30日建设部第114次常务会议讨论通过自2007年9月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》、1999年10月15日建设部令第71号发布、根据2001年7月4日建设部发布《关于修改<建筑工程施工许可证管理办法>的决定》修正的《建筑工程施工许可管理办法》、中华人民共和国建设部1994年12月30日颁布实施的《工程建设施工招标投标管理办法》、国家计委2001年11月8日颁布实施的《工程建设项目招标管理范围和规模标准规定》、国家工商行政管理局1998年1月16日颁布实施的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、建设部、国家工商行政管理局1996年4月22日颁布实施的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》、建设部1998年8月6日颁布实施的《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》、2000年1月30日国务院令第279号公布施行的《建设工程质量管理条例》、建设部2000年6月30日颁布实施的《房屋建筑工程质量保修办法》。
1.3.4司法解释
2009年7月9日最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》、2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过、法释(2002)16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过、2004年10月25日最高人民法院公布、法释(2004)14号、自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
1.4规范冲突的解决
中国拥有法律规范制定权的部门很多,在中央有全国人们代表大会,国务院,国务院各部门,在地方有地方政府和地方的人民代表大会。
在当前中国法出多门的客观环境下,多个部门对建筑行业进行规范时,非常容易产生规范之间的冲突。
理清冲突发生时的法律适用问题,对于正确解决工程实际问题非常重要。
1.4.1规范冲突的类型
根据冲突的位阶不同,冲突大致可以分为下面两种类型
(1)是不同位阶的法律规范之间的冲突。
不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。
如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。
(2)同一位阶法律规范之间的冲突。
同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。
如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。
1.4.2规范冲突的解决途径
对于不同的规范冲突,他们的处理途径又有所区别。
(1)对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。
效力低的法律规范服从效力高的法律规范。
依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点,宪法具有最高的法律效力。
《立法法》第79条规定:
“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章”。
《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则:
下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法。
高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范,低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。
(2)对于同一位阶的法律规范冲突适用问题,不同的情况有不同的解决途径。
同一位阶的法律之间就同一件事情规定不一致时,特别法由于一般法。
地方性法规与部门规章之间就同一件事项规定不一致时,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应该适用地方性法规的,应当决定在该地区适用地方性法规,认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
部门规章之间,部门规章和地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
2阴阳合同
我国建筑市场是一个典型买方市场,甲方占据市场优势地位,迫使施工单位签订很多违反招标投标法施工合同。
这类合同一般表现为阴阳合同。
现实中发生的阴阳合同纠纷不再少数,因此,研究阴阳合同,有助于我们更加彻底的认识施工合同纠纷,更好的解决施工合同纠纷。
2.1阴阳合同的含义
“阴阳合同”主要出现在《招标投标法》实施之后,它是“阴合同”和“阳合同”的总称,并且这两种合同是并存的。
其中,“阳合同”是指工程建设单位(发包人)与施工单位(承包人)按照《招标投标法》的规定,依照招投标程序及招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。
它通常是使用建设部的示范文本订立并经过登记备案的合同。
这种合同在形式和内容上一般是合法的,经得起法定主管部门的公开审核和检查,故称之为“阳合同”。
而“阴合同”则是指工程建设单位(发包人)与承建单位(承包人)为规避政府管理,未经过合法的招投标程序在私下订立的且未在建设工程行政管理部门各案的建设工程施工合同。
虽然“阴合同”与“阳合同”的标的完全一样,但在具体的价款、酬金、履行期限和方式、工期、质量等许多实质内容方面则有较大差异。
两者最大的区别就是前者是依招投标法的投标程序签订且在建设工程主管部门备案,形式合法;而后者则未经合法的招投标程序签订且未在建设工程主管部门进行备案或变更登记。
不仅如此,“阴合同”往往要求承建单位挚资、降低承建费用、付款时间滞后以实现建设单位即发包人自身利益的最大化。
很显然,“阴阳合同”其实是为了规避相关部门的监管和实现双方的非法目的,建设单位表面上和承建单位签订一份合理的施工合同(阳合同),背地里却在改变合同实质内容后与施工单位另签一份合同(阴合同)。
2.2阴阳合同产生原因分析
“阴阳合同”的盛行是由于市场不规范、管理模式落后、机制不健全、建筑行业诚信度低,供需比例严重失调等原因所造成的。
大量根本不具备特定的建设工程所要求的建筑资质的建筑队伍纷纷涌入建筑市场,尤其是许多个体建筑商通过向有建筑资质的企业或者公司支付高额费用后,借用其建筑资质进行招投标,或者与发包人恶意串通假造资质进行招投标,蒙蔽政府的监管,如此等等,导致激烈无序的竞争。
许多建筑施工企业常年为承接工程而发愁,而作为建筑公司,如果接不到工程就意味着亏损、倒闭或破产。
发包人为追求利润的最大化而常常恶意压价,从而使承包人在工程建设的许多环节处于非常不利的地位。
建筑市场竞争十分激烈,在僧多粥少的局面下,不少发包人方利用自身的优势,对承包人提出非常苛刻的要求,而承包人为了生存只能忍气吞声,一而再、再而三地签订补充协议,接受各种不平等的条件。
最后为了追求利润,只有通过低劣的工程质量赚取“黑心钱”。
长此以往,恶性循环,不仅严重破坏了建筑市场正常的运行秩序,而且给人们的生命和财产安全带来了潜在的威胁。
尽管各种“阴阳合同”的表现形式不一,但归纳起来,其产生的原因主要有以下几个方面。
2.2.1建筑市场的供需失衡
目前我国建筑市场供大于求的现象十分突出,发包人在市场上处于优势地位,与此同时大量的不具备施工资质的建筑队伍纷纷涌入建筑市场,形成了僧多粥少的局面,许多建筑施工企业常年为承接工程而发愁,而作为建筑公司,如果接不到工程就意味着亏损、倒闭或破产。
在激烈的竞争压力下,不少发包人方利用这种市场的优势,对承包人提出非常苛刻的要求,而承包人为了生存只能忍气吞声,一而再、再而三地签订补充协议,接受各种不平等的条件。
最后为了追求利润,只有通过低劣的工程质量来赚取“黑心钱”,这又使得遵守国家规定的承包人失去了工程的承包权,甚至退出市场,造成了承包人的逆向选择,使得承包人陷入“阴合同”的泥潭,这也成为了承包人签订“阴合同”最根本的诱导因素,因为“阴合同”大多数都是对承包人不利的,如果承包人不为承接工程而担忧,是决不会签订“阴合同”使自身处于不利境地的。
2.2.2规避不准垫资的相关规定
所谓“垫资”,是指建设单位即发包人通常并不提供全部的建筑工程所需的费用,或者根本不提供任何费用,而是要求承包人挚付建筑工程的部分费用或者全部费用。
或者要求承包人在工程开工前预交相当可观数额的工程抵押金(保证金)。
垫资的方式主要有带资施工、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。
我国建筑市场,特别是在房地产开发领域,要求承包人垫资已经成为房地产开发商(即发包人,以下均同)不可或缺的融资渠道。
实际上,垫资问题是一个十分复杂的问题。
一方面,上述许多部门规章和行政性规定均明确规定,严禁建设施工工程的承包人通过垫资方式承揽工程;另一方面最高人民法院的有关司法解释事实上认可了承包人的垫资行为的合法性。
究其原因主要有如下几个方面:
(1)尽管国家有关部委对垫资行为有不少禁止性的规定,但这些规定都属于规章,还没有一部法律对垫资行为明确予以禁止,即禁止垫资的规定还没有上升到法律层面。
(2)垫资施工在国外比较普遍。
国外大型建筑承包商由于有雄厚的资金实力和金融机构的背景,带资承包工程是其与国内企业相竞争的重要手段之一。
对于建设方而言,垫资比贷款融资来得容易,因而垫资已成为项目业主降低成本、转嫁风险的重要途径和手段。
“当前,许多发包人已将它作为“经营之道”竟相采用。
甚至有些发包人即使项目资金充裕,也要求施工企业垫资施工。
因此,垫资目前已经成为众多施工企业
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