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王利明论人格权商品化
王利明:
论人格权商品化
王利明:
论人格权商品化
内容提要:
人格权商品化是人格权在市场经济中的必然发展,是人文主义理念和市场经济发展相结合的产物,对人格权商品化的保护和限制实际上是人格权保护的当代重要形式,推动了人格权的发展。
人格权商品化相关制度已经为很多国家的立法和法律实践所确立,但在我国尚欠系统规范。
我国的人格权商品化立法在比较研究域外法律实践及模式基础上,选择、借鉴其中合理的立法经验。
在未来的人格权法当中我们应就人格权商品化的保护及法律救济进行专门规定。
关键词:
人格权商品化损害赔偿
人格权商品化,是指在市场经济社会,人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人使用,包括在其遭受侵害以后通过财产损害赔偿的方式获得救济。
人格权商品化是人格权在市场经济语境中的必然发展,是人文主义理念和市场经济相结合的产物。
目前,很多国家已确认了人格权商品化的相关制度。
本文拟对我国的人格权商品化立法如何借鉴域外法律实践经验、其立法模式的选择及制度构建谈几点看法。
一、人格权商品化是现代市场经济发展的结果
在商品经济并不发达的情况下,人格权不可能作为财产进行利用或者交易。
如罗马法仅区分有体物和无体物,认为名誉、荣誉等既非有体物,也非无体物,不属于财产。
到中世纪,因市场经济尚未确立,因此也缺乏对人格利益进行财产评价的有效机制,如侵害人格利益不能通过市场价格来计算损失,因此不存在人格权商品化现象,甚至对侵害人格权的行为的制裁也不是补偿性的,而只能是惩罚性的。
[1]
人格权商品化的实践早在19世纪就已经开始了。
[2]123919世纪初人身保险的兴起以及收养市场的出现,已经提出了人格权的商品化现象。
[3]1919世纪末20世纪初,一些名人的姓名和肖像已经被广泛用于香水、雪茄、药品等商品。
[4]12019世纪以来,现代广告业的发展使个人的名誉、肖像、姓名等人格权中的经济价值逐渐凸显,并可以大量进行商业化利用。
日益普及的大众传媒深刻地影响了人们的日常生活,改变了人们的生活方式和商品的营销方式。
借助于大众传媒的传播功能,使人的肖像、姓名的商业化利用价值越来越大,从而具有商品化的现实性(注:
相关人格权商品化的具体描述,可参见杨立新等:
《制定民法典人格权法编需要解决的若干问题》(中国法学会民法学研究会2004年年会论文)。
)。
随着互联网的发展,个人信息逐渐转为通过数字化的形式记载、储存、传播和利用。
网络的全球性、开放性和即时性以及在储存和利用信息方面的无限性,使各种个人信息资料都可以通过互联网在瞬间收集、整理、存储和传播。
网络环境下个人的所有行为都可能被收集为个人信息,所有的个人信息碎片都可以被网络数字化处理形成个人信息的“人格拼图”。
例如,通过对个人购物偏好的分析,可以了解到某个人性格、私生活的信息等;日常生活中个人的某些行为或者偏好等都可能会通过网络进行处理并进行商业化利用。
所有这些都表明:
人格权商品化已经成为现代市场经济社会大量存在的现象。
人格权为什么可以商品化,需要从人格权自身寻找原因。
我们认为,人格权商品化的原因,主要体现在以下几点:
第一,某些人格权尤其是标表性的人格权本身具有一定的可利用价值。
例如,名人的姓名、肖像、声音以及法人的名称等都具有一定的社会知名度,因此在商业上就具有相当程度的利用价值,也就具有了一定的商业价值,可以用金钱来加以衡量(注:
例如,英国王妃戴安娜逝世10周年之后,围绕戴安娜的各种回忆录等都给作者带来了不菲的收入,仅纪念戴安娜的一首歌曲《风中之烛》在一周内就卖出大约350万张,到2005年,其销量已达3180万张。
参见李丹:
《公开权研究—比较法的视角》,2009年中国人民大学博士学位论文,第68页。
)。
肖像的使用途径,首先是作为商标来使用的(例如肯德基就使用了创始人本人的肖像作为其企业的标志,同时也作为其产品的商标使用),但也不限于作商标使用。
即使是普通人的姓名、肖像等也有用作宣传广告等可能。
此外,人格权之外的特定人格利益,如声音、特定人体动作等也都具有利用的可能性。
但如果利用权利人的肖像、隐私等做商业上的使用,例如未经同意用名人的肖像做挂历,获取一定的经济利益,这种经济利益的获得是没有法律依据的,可以构成对人格权的损害。
第二,人格权的某些权能具有与人身的可分离性。
众所周知,人格权具有固有性和专属性,许多人格权和个人本身密不可分、无法转让,如名誉权、生命健康权等;但是也有一些人格权的权能可以在一定程度上与权利人的人格权利相分离,权利人可以将其授权给他人使用。
例如,肖像具有可复制性,从而使肖像权权能在一定程度上能够与主体相分离,并且能够用于一些商业活动,即权利人自己能够加以利用,也能够授权他人加以使用。
甚至某些权利如姓名、肖像等在权利人本人死亡以后,被授权人还可以在合同所约定的范围内继续对这些权益加以使用。
第三,某些人格权的财产价值具有可继承性。
严格意义上说,人格权财产价值的可继承性也是人格权分离性下的必然结果,既然权利人可以在合同项下允许他人使用自己的部分人格权益,并且获得一定的收益,使得人格权益具有了商业价值,那么这种商业价值自然也就能够在其死后被其继承人所继承。
[5]11例如,在德国,德国联邦法院曾主张人格权是值得保护的价值,能够逾越人的权利能力存在。
在死者“人格权”受侵害场合,其人格主体虽消失,但其家属以信托人身份,有权就死者事务当成自己的权利处理(注:
BGHZ15,247,259;50,133,转引自黄立:
《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第112页。
按照被称为德国人格权法第一人的Hubmann的说法,死者虽无权利能力,但在其价值、作品存续的范围内,以之相对的权利即人格权是存在的。
即使死者自己不能行使上述权利,亦不妨为其遗属所可保护的利益。
转引自[日]五十岚清:
《人格权论》,日本一粒社1989年版,第164页。
)。
从这一意义上说,死者的人格利益是可以继承的。
在美国法中,对于死者的姓名、肖像等人格利益,大多数州法规定是可以继承的。
[6]我国实务中曾经发生过有关鲁迅姓名中的财产利益能否由其继承人继承的案例,学界对此曾经展开了讨论(注:
对相关案情的各种探讨及意见,可参见杨立新等:
《鲁迅肖像权及姓名权案评析》,载《判解研究》2002年第1期。
)。
笔者认为,死者人格利益中的财产部分也可以通过继承的方式做相应的保护。
凡具有财产因素的人格利益,只要不违反法律法规的禁止性规定和公序良俗,应当允许其继承。
通常死者生前知名度和影响力越高,转化为财产利益的可能性及其所影响的利益量就越大,其近亲属可以继承的财产利益也就越大。
但这种继承不得损害国家利益和社会公共利益。
第四,对可商品化的人格权的侵害可采用财产赔偿的方式予以补救。
也就是说,对一些可商品化的人格权的侵害,不仅可以通过精神损害赔偿的方式予以救济,更可根据其商品化后的经济价值而对权利人予以补救。
例如,对非法利用他人肖像从事商业广告宣传,权利人可要求通过财产赔偿的方式获得救济,这也是可商品化的人格权与一般的人格权的重大区别。
总之,现代社会,人格权的专属与非专属的概念界限也日渐模糊(注:
SeeT.HASSLER,Lacrised’identitédesdroitsdelapersonnalité,inPet.Aff.,2004,n.244,3.)。
与此同时,人格权商品化理论也在不断发展,该理论主要是近代民法的产物。
19世纪德国著名学者基尔克提出了人格权商品化理论。
他认为,某些具体人格权同时也是财产权(注:
O.Gierke,DeutschesPrivatrechtI,Leipzig,1895.S.706.)。
在19世纪末期,虽然立法者已经注意到非法利用他人姓名或肖像以获取利益的行为是客观存在的,但对此并没有引起重视。
司法界普遍认为,如果允许通过支付费用的方式利用自己的姓名、肖像供他人获取利益的市场化行为是违背人的尊严的。
但是,自二次世界大战以后,随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强,德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题,利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为是不道德的。
在著名的“PaulDahlke”一案中,德国联邦最高法院认为,在广告中使用名人的肖像的,在很多情况下只能通过巨额费用才能获取对方的同意,因而肖像权是具有一定的价值,从而在法律上承认了人格权市场化的行为(注:
BGHZ20,345,353.)。
德国联邦最高法院在此案中也将肖像权归入为“具有财产价值的排他性权利(vermgenswertesAusschlieβlichkeitsrecht)”。
此后,该观点亦适用于姓名权,并认为一般人格权也具有财产价值的成份(注:
参见1999年的德国联邦最高法院关于MarleneDietrich一案(BGHZ,214,219)的判决。
)。
此外,在欧洲其他一些国家也广泛承认了人格权的商品化。
例如,在意大利,对非法利用他人的姓名、肖像等被法学家们界定为对人格权中肖像权或姓名权的触犯(注:
PVercellone,Dirittidellapersonalitaerightsofpublicity,Rivis-tatrimestraledidirittoeproceduracivile,1995,1163-1174.)。
在人格权商品化理论的影响下,公开权仍然被视为人格权的组成部分(注:
CortediCassazione,93/2740.)。
市场经济条件下,人格权商品化趋势日益明显,例如,名称可以注册为商标,也可以成为商号。
特别是名人的姓名、肖像等人格标志具有特殊的影响力,具有较大的商业价值和感召力,当运用名人的形象、姓名作广告时,对于产品的促销能够产生巨大的推动作用。
[7]327所以,人格权的商品化现象,越来越受到大陆法系许多国家的重视。
以上分析可见,人格权商品化是人格权在市场经济中的必要发展,对人格权商品化的保护和限制实际上是人格权保护的当代重要形式。
在市场经济社会,人格权与财产权结合在一起,形成一种商业化的利益,任何人侵害这种可商品化的人格权,都应当承担相应的损害赔偿责任。
二、人格权商品化对人格权概念的发展
人格权的商品化也对人格权的概念和内涵产生了一定的影响。
主要表现在如下几个方面:
首先,对人格权的专属性的影响。
所谓专属性,是指人格权只能为特定的权利人所享有,与权利主体不可分离。
自产生以来,人格权就被认为是一种专属性的权利。
专属性是人格权与财产权的重要区别。
[8]这种专属性具体表现为:
一方面,人格权始终与主体相伴随,主体产生以后就享有生命、身体、健康、姓名等人格权,主体消灭则人格权也不复存在。
另一方面,人格权具有不可转让性。
与财产权可以与权利主体发生分离不同,人格权与权利主体是不可分离的。
即人格权只有权利人本人才能享有,除非法律有明确规定,否则不能转让。
但是,在现代社会中,人格权的商品化使人格权的利用与人格权主体分离,对某些人格权,例如姓名权、肖像权、个人信息权等,人格权主体和人格权利用主体往往并非同一人。
例如,可以将个人肖像许可他人利用作为商品广告或者作为注册商标,这对人格权的专属性就产生了一定的影响;同时,某些人格权中的经济价值具有可继承性,在权利人主体资格消灭后,其人格权中的经济价值可以继承。
一般而言,只有财产权才具有可继承性,而人格权通常与主体不可分离,并不具有可继承性。
但伴随着人格权商品化的趋势,某些人格权也具有一定的可继承性。
例如,在“王金荣等诉松堂关怀医院等”一案中(注:
北京市崇文区人民法院(1999)崇民初字第1189号。
),法院认为,被告擅自使用原告母亲的肖像,构成侵权,因而应当承担损害赔偿责任。
在本案中,原告所继承的是死者肖像所具有的财产利益,而不是人格利益。
正是因为人格权商品化导致的对人格权概念的发展,人格权与人格权主体发生了部分的分离,因此不能将人格权规定于主体制度之中。
将人格权规定于主体制度之中,(点击此处阅读下一页)其基础在于人格权与主体的不可分离,但是,如上所述,人格权与主体事实上可以部分分离,如果采取这种做法,可能将会妨碍对人格权的商品化利用,无法对人格权商品化利用作出细致规定,将会与主体制度的基本精神发生冲突,与主体制度的其他规则也难以协调。
这从另外一个侧面印证了人格权独立成编的必要性。
其次,对人格权内容的影响。
民法学者传统上认为,民法应调整平等主体之间的人身关系和财产关系,因此,将权利区分为人身权和财产权。
人格权属于人身权的范畴,其客体主要表现为与财产相分离的人格利益,这正是其与财产权的显著区别。
但是,人格权的商品化使得人格利益与财产利益相互结合起来,从而形成人格权和财产权的结合状态。
例如,就肖像权而言,权利人可以通过使用自己的肖像获取一定的利益,也可以通过许可他人使用自己的肖像而获得一定的利益。
肖像权人既可以自己使用肖像以取得精神上的满足和财产上的利益,也有权同意他人使用自己的肖像以获取适当的报酬。
[9]302再如,就个人信息权而言,权利人对个人信息不仅享有支配的权利,还可以自己利用和允许他人利用个人信息,并可以通过许可他人利用而获得财产利益。
由此,就某项人格权而言,其不再是一个单纯的人身性权利,而同时蕴含了财产权的一些特征,具有人身权和财产权的双重属性。
正是基于这个原因,美国法突出了这些人格权利商品化利用时的财产属性,将之规定为独立的公开权。
但我们认为,尽管人格权商品化导致了人格权财产属性的产生,但应注意到,人格权本质上仍是人格尊严的权利体现,从人格权制度的发展来看,人格权法逐步从物质性的人格权发展到精神性的人格权,过去更多地关注物质属性的人格权,现在则更强调社会属性的人格权。
[10]258-284法律确认各种精神性人格权,即便其内容具有财产因素,但仍然凸显的是其人格尊严,财产属性是附属于人格利益属性的,是从人格利益属性中派生出来的,在对人格权中的经济价值进行利用时,应当考虑到对个人人格尊严的保护。
如果将这些权利单纯作为一项财产权,当其受到侵害后,在损害赔偿的具体计算方式上势必会根据人的身份的差别而有所区别。
这显然也不符合人格平等的原则,其实,在法治社会,任何人无论贫富贵贱,其享有的人格权可能在经济价值上会有一定的差别,但其人格尊严都平等地受到法律的保护。
即使就个人信息权而言,虽然具有明显的财产属性,但其主要还是一种人格权,据此,在德国,将个人信息权称为“信息自决权”(dasRechtaufinformationelleSelbstbestim-mung),在德国法的语境中是指个人依照法律控制自己的个人信息并决定其是否被收集和利用的权利。
依据德国联邦宪法法院的观点,这一权利是所谓的基本权利,其产生的基础为一般人格权(注:
BVerfG,UrteildesErstenSenatsvom15.Dezember1983,1BvR209/83u.a.–Volksz?
hlung–,BVerfGE65,1.)。
其内在基础是个人自决和受尊重。
所以,人格权商品化仍然要以个人自决和受尊重作为基础和前提,是个人自决和个人尊严在现代市场社会中的投射和延伸。
再次,对人格权效力的影响。
传统上,人格权侧重于排除他人的干涉和侵害,所采取的是一种消极保护方式。
即,对于物质性的人格权等权利而言,其内容不表现为积极的利用和处分,而是一种消极的保有和维护,只是在其受到外来侵害时才表现出来。
法律赋予主体享有人格利益主要是为了使主体维护其生命、身体的安全和健康,人格权的核心是确认并保障民事主体的人格利益免受他人的侵扰,这是一种对消极自由的确认和保障。
正是从这个意义上,人格权也可以被称为禁止权。
而在人格权商品化中,所侧重的,是人格权主体如何积极地利用其人格获取利益。
在这些权利中,权利人除了可以消极防御第三人的侵害之外,还可以进行积极利用。
[11]15人格权的商业化利用方式是多样的,具体表现为:
一是权利人对可商品化人格权的自己利用,例如,权利人将自己的姓名作为注册商标或作为商业名称使用。
二是权利人许可他人对自己的某些人格权进行利用。
例如允许他人将自己的肖像印刷在各种挂历、宣传手册中。
三是某些人格权的内容具有主动行使的特点,因此,这些权利被称为主动的人格权。
[11]15例如,个人信息权就是一种主动的人格权,权利人在发现商业机构所搜集的个人信息不完整或错误时,可以要求商业机构对其进行补充和更正。
当然,这两者并非截然对立,在私法自治的意义上,人格权的消极保护当然是实现权利主体的意思自治,而对人格权主体通过自己的意志利用其外在人格的承认和保护,也是在另外一个方向实现权利主体的意思自治。
最后,在某些人格权的损害赔偿方面,应当考虑其经济价值因素。
正如美国一个案例中,法院判决指出,侵害肖像权的基础在于对个人人格特征商业价值的滥用(注:
Rogersv.Grimaldi875F2d994(2ndCir1989),1003-1004.)。
正是因为肖像权具有财产价值,因此可以用金钱赔偿的方式加以救济。
对此类人格权益的损害,多数都可以通过财产赔偿的方式加以弥补,这也是人格权商品化与普通人格权的重大区别。
三、人格权商品化的两种立法模式
面对人格权商品化的趋势,各国立法和判例都作出了相应调整,由此产生了两种人格权商品化的保护模式,即德国模式和美国模式。
(一)德国模式。
即在人格权制度范围内解决人格权益中经济价值的法律保护问题,而不将人格权中的经济价值作为一种独立的权利进行保护。
此种观点认为,可以将人格权视为一个统一的权利,其包含两个部分,一部分旨在保护人格的精神利益,另外一部分保护人格的财产利益,该部分可称之为使用权,二者统一构成人格权。
在德国,因为独立的、可任意转让的、财产性的人格权违反了《德国基本法》第1条第1款关于人的尊严的规定,因此通说为统一说的保护方式(注:
Forkel,FSNeumeyer,S.229,230ff.;G?
tting,Verm?
gen-srechte,S.137ff.,167,275;Magold,Personenmerchadising,S.521ff.,663f.;Freitag,Kommerzialisierung,S.73;Seemann,Prominenz,S.148ff.;vonHolleben,Geldersatz,S.87ff.;Helle,RabelsZ60(1996),448,459ff.;463;G.Wagner,GRUR2000,717,718;Kl?
ver,ZUM2002,205,209;C.Ahrens,Verwertung,S.155ff.,166ff.)。
采纳此种观点在理论上的优势在于,即使承认人格权商品化,其仍具有专属性,即无法将一个人的人格权毫无保留地移转给另外一个人(如肖像权不能完全转让,只能是其利用权能的转让)。
在统一权利说理论下,人格权的财产部分仍包括在人格权中,无法完全脱离人格权而单独存在,因此无法自由转让。
在统一的权利模式下,人格权中的精神利益和财产利益也可以被加以区分,若其中的财产利益遭受非法侵害,则应以市场价格来计算损害,并对权利人予以补救。
例如,在“迪特利希(MarleneDietrich)”一案中,迪特利希本人的肖像和手迹被非法用于广告,法官认为对财产价值部分的损害可以要求财产损害赔偿(注:
该案的判决要旨是:
一般人格权及其特殊表现形式,如肖像权和姓名权,不仅保护人格的精神利益,还保护人格的商业利益。
人格权的财产价值组成部分因为肖像、姓名或其他人格标识受到侵害的,人格权主体得请求损害赔偿,此项损害赔偿不受侵害强度之影响。
BGHNJW2000,2195.)。
对精神利益仍然要按照人格权的性质进行保护,有利于维护主体资格的统一性。
总体说来,德国判例学说确立的统一的权利模式承认了人格权的商品化,而这种人格权商品化也称为德国民法中人格权法的重要特征和发展趋势。
(二)美国模式。
此种模式所依据的观点认为,应当从人格权中将其具有财产价值的部分分离出来,上升为公开权单独进行保护。
公开权(publicityrights),又称形象权,指公民对自己的姓名、肖像、角色、声音、姿态以及图像、卡通人物形象等因素所享有的进行商业利用和保护的权利。
此种权利常被界定为具有财产权性质的权利。
[12]88作为美国法中的一个特有概念,公开权是人格权商品化的一种表现。
对于其究竟属于知识产权还是人格权,目前仍有争议。
但是,无可否认的是,其与人格利益有密切的联系。
在公开权概念最初由尼默(Nimmer)于1954年提出以后(注:
公开权是从隐私权(rightofprivacy)中发展起来的。
1954年尼默(Nimmer)发表了一篇《论公开权》的论文,最先使用了公开权的概念。
他认为,“公开权是每个人对其创造和购买的公开的价值享有控制或获取利益的权利”。
Nimmer,TheRightofPublicity,19Law&Contemp.Prob,203,216(1954).),于1977年得到了美国联邦最高法院的支持。
[13]56在1953年的“美国黑伦实业公司诉托普斯口香糖有限公司”一案中,法院首先承认了公开权的概念(注:
HaelanLaboratoriesv.ToppsChewingGum,202F.2d866(C.A.2.1953)。
在本案中,ToppsChewingGum未经原告HaelanLaborato-ries的同意而使用其姓名和照片,HaelanLaboratories作为一个棒球运动员具有一定的知名度,而被告侵害了原告的利益。
法院认为,公开权是否是财产权并不重要,关键是被告侵害了原告金钱上的价值。
)。
在该案中,第二巡回法院将公开权定义为“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用”的权利。
目前美国法上通常认为“公开权是限制他人未经许可使用自己姓名、肖像及其他方面个人特性(identity)的隐私权的一个分支权利”。
[12]476美国法律学会于1995年出版的《不正当竞争重述》第3条规定:
“侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权”,第46条规定:
“为了交易的目的未经允许而使用他人姓名、肖像和其他具有人格特征的利益,侵占他人在经济上的价值”将构成不正当竞争。
目前虽然美国有一些州法院仍未承认公开权,但这一概念实际上已经基本被美国多数法院普遍接受。
上述两种不同制度安排的区别集中在如下焦点:
从形式上看,体现为是否承认独立的、可任意转让的财产性的人格权。
从价值层面来看,体现的是美国法和德国法的人格权保护价值方面的区别,耶鲁大学惠特曼教授曾经提出美国和欧洲在对个人私生活保护方面存在着不同的价值观,美国法主要保障的是个人的人身自由,而欧洲法主要保护个人的人格尊严。
[14]正是因为这种价值层面的区别而导致了两种模式的差异,美国的公开权制度就是将权利人的隐私、肖像等权利中的财产价值凝聚为一种独立的财产权,认为将财产利益予以利用是个人自由的体现,其独特的作用首先在于对个人自由的全面维护,因此应对这种自由予以保护。
而以德国为代表的欧陆国家更注重对人格尊严的保护,因此人格权商品化的利用仍然是在人格权内部发展,形成人格权内容的一部分,而未将之作为独立的权利。
德国法并不是将人格权中的经济价值独立为一种权利进行保护,而是通过变通解释传统人格权法的规则对人格中的经济价值予以保护;而在美国法上
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