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公事回避制度的比较与试探
公事回避制度的比较与试探
[摘 要]公事回避是爱惜行政相对人合法权益、保障行政公正实现的重要制度之一。
我国的公事回避制度散见于不同的法律、法规当中,缺乏统一的约束力,实际操作也比较困难。
因此,借鉴公事回避制度比较完善的国家和地域的立法体会是超级必要的。
本文介绍了葡萄牙、西班牙、奥地利、澳门等国家和地域的公事回避制度,总结分析了公事回避制度的整体架构和公事回避的条件、程序和效劳,以期对我国行政程序立法有所裨益。
[关键词]公事回避;行政公正;行政程序法
公事回避制度是世界上许多国家所采纳的一种保证行政公正实现的大体制度。
我国现行的许多法律、法规都不同程度地规定了有关公事回避的方法,为保证行政公正在我国的实现提供了必然的法律依据。
可是,我国现有的公事回避制度还存在着一些明显的不足:
第一,公事回避制度的有关规定,散见于不同的法律、法规当中,缺乏对这一制度统一、普遍的系统性规定;第二,关于公事回避制度的现行规定,过于归纳、简约,有的法律、法规往往只规定公事员在执行某项公事时应当回避的原那么,但对回避的条件、程序及效劳等那么不作规定,难以在实践中运用,从法律上进一步完善这一制度已势在必行。
目前,我国正紧锣密鼓地制定统一的《行政程序法》,这无疑为公事回避制度的完善提供了一个良好契机。
本文仅结合有关国家和地域的公事回避制度,对如何完善我国公事回避制度的问题作一些探讨。
一、关于公事回避的整体架构
依照有关国家和地域行政程序法的规定情形,公事回避制度的整体架构大致由以下三个部份组成:
(一)公事回避的条件,又称公事回避的理由[1]或公事回避的情形[2],是指由行政程序法律标准规定的,在行使行政职权、作出行政活动的进程中,有关公事员不得参与,应当回避的各类情形。
能够说,公事回避的适用条件是公事回避制度必不可少的最大体内容,没有法定的适用条件,公事回避制度就无从成立。
因此,实行公事回避制度的各个国家和地域,其行政程序法律标准中无一例外都会有关于公事回避适用条件的规定。
(二)公事回避的程序,是指由行政程序法律标准规定的实施公事回避时所应遵循的具体的方式、步骤和期限等。
它是把公事回避制度付诸实施的具体手腕和方法,为大多数实行公事回避制度的国家和地域的行政程序法所规定。
但在内容上,有的国家和地域的行政程序法以大量的条款详细规定公事回避的提起方式、审议步骤、决按期限等程序要求,有的国家和地域的行政程序法那么只作归纳性的程序规定或只规定提起方式等个别的程序。
(三)公事回避的效劳,又称公事回避的法律后果[3],是指因提起和实施公事回避而产生的各类法律后果。
公事回避一旦提起或实施,就必然产生诸如在回避决定作出之前公事员可否继续参与行政活动,公事员依决定回避后其以前已经作出的行政活动有无法律效劳,公事员应回避而未回避时作出的行政活动有无法律效劳,相对人提出的回避申请行政主体予以拒绝时可否和如何取获救济等一系列相关问题。
所有这些问题的解决,都不仅关系到行政公正和相对人合法权益的爱惜,也关系到行政职权的行使及行政目标的实现,理应通过行政程序立法予以解决。
从立法实践看,葡萄牙、西班牙、德国、日本、澳门、台湾等国家和地域的行政程序法中都有关于公事回避效劳的明确规定。
在一些英美法系国家和地域,尽管其行政程序法中往往没有关于公事回避效劳的详细规定,但在实践中通常能够通过判例法来弥补制定法上的不足。
在我国,有关法律、法规中的行政程序标准极少涉及公事回避的效劳问题,而咱们也没有相应的判例法可作补充,这不能不说是咱们回避制度中的一个缺漏。
由行政程序立法的实际情形能够看出,对公事回避制度整体架构的上述三个组成部份,尽管由于制定年代早晚、有无判例法作为补充等缘故,使得不同国家和地域的行政程序法规定的具体内容不尽相同,但它们已取得人们的普遍认可那么是不争的事实。
我国统一的行政程序法典尚未出台,这固然是立法掉队的表现,但何尝不是一件好事。
咱们正能够轻装上阵、博采众长,在总结他国公事回避制度立法体会的基础上,弥补以往立法轻忽程序和效劳内容的缺漏和不足,成立起我国公事回避制度的整体架构。
二、关于公事回避的条件
作为公事回避制度整体架构的首要支柱,公事回避的条件为实行公事回避制度的国家和地域的行政程序法所普遍规定,但规定的方式和内容那么有很多不同。
(一)规定方式
不同国家和地域行政程序法典有关回避条件的规定大体上有两种:
一种归纳式,法律只笼统地规定公事员有偏私之虞可能阻碍到行政公正的,可经申请或主动依法定程序回避。
如美国《联邦行政程序法》第556节(b)款规定:
“依本编等557条规定主持听证的职员和参加裁决的职员,必需不偏不倚地执行职务,主持人或参加人在任何时候能够主动回避。
”归纳式的规定方式要紧为英美法系国家和地域的立法所采纳,至于属于偏私或成见的具体情形,通常以先例或判例的途径予以确信。
二是列举式,法律比较详细地规定公事员应当回避的各类条件。
如葡萄牙《行政程序法》第44条规定:
“一、在以下情形下,公共行政当局的机关据位人或人员,不得参与行政程序或公共行政当局公法或私法上的行为或合同。
1.其本人,或因身为他人代理人或无因治理人,与上述程序、行为或合同有利害关系者;2.其配偶、任一直系血亲或姻亲、二亲等内之旁系血亲或姻亲、任何与其在一起经济下生活之人等人、或因其身为他人的代理人,与上述程序、行为或合同有利害关系者;3.其本人、或因身为他人的代理人,与应作出决定的问题类似的问题有利害关系,或此问题发生于上项所包括的人员者;4.曾以鉴定人或受委托人的身份参与该程序,或曾经对拟解决的问题作出意见书者;5.其配偶、直系血亲或姻亲、二亲等内之旁系血亲或姻亲、任何与其在一起经济下生活之人等,曾经以鉴定人或受托人的身份参与该程序者;6.利害关系人或其配偶采取司法行为,针对该机关据位人或人员、其配偶或直系血亲者;7.属针对由该机关据位人或人员,又或2项所指之任一人作出或参与作出决定之上诉者。
二、上款规定所指的参与者不包括对单纯公事行为,尤其是证明行为的参与。
”
采纳这种规定方式的国家和地域大多属于大陆法系,德国、西班牙、奥地利、澳门等都是如此。
(二)要紧内容
各个国家和地域行政程序法规定的公事回避条件的内容可大体归纳为如下几种情形:
第一,公事员是行政法律关系当事人的;第二,公事员是行政法律关系当事人近亲属的;第三,公事员与行政法律关系当事人有诸如诉讼关系、顾问关系或股分持有关系等法律事务或义务关系的;第四,公事员与行政法律关系当事人有亲热友谊或公布敌意关系的;第五,公事员参与行政法律关系的处置具有裁决人、证人或鉴定人等参与人身份的;第六,应当回避的其他情形。
我国目前有关法律中关于公事回避条件的规定,在方式上通常采纳列举式,但规定的内容比较简单。
如《海关法》第81条规定:
“海关工作人员在调查处置违法案件时,遇有以下情形之一的,应当回避:
(一)是本案的当事人或是当事人的近亲属;
(二)本人或其近亲属与本案有利害关系的;(三)与本案当事人有其他关系,可能阻碍案件公正处置的。
”这种简约列举的方式应该说是比较适合我国制定统一行政程序法典时选用的,因为:
其一,我国不实行判例法,不宜仅归纳性地规定回避的条件;其二,我国幅员辽阔、情形复杂,采纳具体列举的方式很容易挂一漏万。
但从内容来看,我国现有法律中的有关规定又过于简约,在实践中不行把握,如什么是“利害关系”?
什么是“其他关系”?
针对这些问题,在我国行政程序法的制定中应当吸收别的国家和地域的有关规定,尽可能把它们明确化、具体化,从而使咱们的规定既有灵活性、又有确信性。
三、关于公事回避的程序
对公事回避的程序问题,各个国家的行政程序立法在规定上有专门大不同。
综合起来看,比较完善的立法应当从回避的提出和决定两个方面规定回避的程序。
(一)公事回避的提出
1.公事回避的提出方式:
公事回避的提出方式有两种,一是公事员自行要求回避,二是当事人申请公事员回避。
如澳门《行政程序法》第48条规定:
“一、如显现可令人有理由疑心机关据位人或行政当局人员之无私或其行为之正直之情节,尤其是以下情节,那么该机关据位人或人员得请求免去参与有关程序……二、任何利害关系人得以类似之依据及在确信性宣示前,提作声请回避,针对参与该程序、行为或合同之机关据位人或人员。
2.公事回避向谁提出及提出时应注意的问题:
在这方面,葡萄牙和澳门的行政程序法规定的较有典型意义。
如葡萄牙《行政程序法》第45条规定:
“一、如显现引致行政当局的任何机关据位人或人员须回避的事由,那么视情形而定,该机关据位人或人员应将该事实当即告知有关上级或有领导权的合议机关主席。
二、在作出确信性决定或作出行为之前,任何利害关系人可申请回避的宣告,申请时应详细说明组成回避的事实情节。
三、上级及合议机关主席有权限审理是不是存在须回避的情形,且有权限作出回避的宣告,如以为有需要,那么应听取有关机关据位人或人员的意见。
四、就合议机关主席是不是须回避的事实,该机关本身有权限在无主席参与下对此附随事项作出决定。
”
(二)公事回避的决定
公事回避提出后,应当由特定的机关作出决定,有关机关应当及时对要求和申请审查,并依如实际情形,在一按期限内作出准予或不准予回避的决定。
如葡萄牙《行政程序法》第50条规定:
一、“对自行回避或声请回避作出决定的权限,应依据第45条第3款及第4款的规定(参见前一末节,笔者注)。
二、该决定须在3日期间内作出。
三、承认该请求的理由成立后,须遵循第46条及第47条的规定处置。
”
另外,有关立法还明确规定,为了确保回避决定的正确性和可同意性,行政机关在作出决定前,应当听取拟被决定回避的有关关系人的意见。
四、关于公事回避的效劳
要紧包括以下几方面的内容:
1公事员明白回避事由自行要求回避或当事人提出回避申请的,除非行政机关决定公事员继续参与本行政程序,公事员应当退出本程序。
情形紧急的,公事员应当采取不得延误的方法。
如葡萄牙《行政程序法》第46条规定:
“一、机关据位人或行政当局人员作出上条第1款所指的告知后,或在知悉该条第2款所指的申请后,应当即中止其在程序中所进行的活动,直至就此附随事项有所决按时止,但其上级作出以命令者,不在此限。
二、在紧急或危险情形下,依据第44条规定有回避事由之人,应采取不得延迟的方法。
”
2.行政机关决定公事员回避的,公事员应当退出行政程序,但行政机关应当妥帖安排人员接管和代理。
如澳门《行政程序法》第47条规定:
一、宣告机关据位人或行政当局人员须回避后,在该程序内须由有关的法定代任人代替该机关据位人或人员,但其上级决定收回该问题者除外。
二、如属合议机关,而无代任人或不可指定代任人,那么该机关在须回避的成员不参与下运作“。
3.行政机关决定公事员回避的,公事员应当退出行政程序,但以前所从事的公事活动并非固然无效,行政机关应当依照具体情形在回避决定中确认。
如西班牙《行政程序法》第28条第3款和第4款规定:
“三、需作回避的公共行政机关当局及其工作人员的活动并非使他们所参与过的行为必然无效。
四、上级部门能够命令具有前面所述情形之一者舍弃对案件的一切参与。
”
4.公事员具有法定回避事由而没有回避的,其代表行政机关作出的行政行为违背法定程序,可能被撤销。
同时,公事员本人组成违背纪律行为,行政机关应当给予处分。
对此,葡萄牙《行政程序法》第51条规定:
“一、须回避的机关据位人或行政当局人员参与的行为或合同,是依据一样规定可撤销的行为。
二、有第45条第1款所指的告知义务而不为告知者,组成严峻纪律违犯行为。
”5.若是公事员或当事人对行政机关的有关回避决定不服,能够取得行政或司法上的救济。
对此,西班牙《行政程序法》第29条规定:
“一、在上一条(第28条)所述情形中,利害关系人在程序进行的任何时候都可提出拒绝。
二、拒绝应通过书面形式提出,并说明一条或数层次由。
三、被拒绝者应在第二天向其直接上级报告所援引的理由是不是成立。
若是成立,那么上级可当即同意予以取代。
四、若是被拒绝者不同意拒绝理由,上级应在事前有适当报告和证明材料情形下,在3天内予以裁决。
五、对就此所作的裁决不得提出申述,但这不阻碍在就此终止程序的行为提出申述时对拒绝提出引证的可能性。
”
最近几年来,我国的行政民主、行政法治建设都已取得了可喜的进步,完善行政公事回避制度也必然成为行政程序立法的重点之一。
在以后的行政程序法典中,我国的公事回避制度应当是在普遍吸收其他国家和地域成熟立法体会的基础上,结合国情制定出的,有机结合灵活性与原那么性,能够普遍运用,具体操作的一系列法律标准组成的完整体系。
这一体系不管是在整体架构上,仍是具体内容、具体方法上,都应当反映该制度进展的新功效和新趋势,适应不断进展的社会需要。
[参考文献]
[1]章剑生行政程序法学原理[M]北京:
中国政法大学出版社,1994149。
[2]朱林《澳门行政程序法典》释义。
比较与分析[M]澳门基金会,199657-59。
[3]应松年比较行政程序法[M]北京:
中国法制出版社,1999332。
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