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侵权责任法当前热点问题
侵权责任法当前热点问题
张新宝
我讲的有一些是老生常谈的问题,有一些是介绍的信息以及动向方面的问题,希望对大家有所帮助。
我们今天主要是讲两个方面的问题,结合杨立新教授讲的是三个方面的问题,也就是立法,理论和实践,那么实践部分呢?
杨立新教授已经讲了,我就不讲了,我讲立法和理论研究方面的问题。
那么第一部分我们讲立法方面,我们先对现行的法律做一个大致的概要说明或做一些评价。
那么现行法引用法通则第六章第一节和第三节为主干,构成我国的侵权责任法主干部分,那么相当于一个骨架,其他的法律规定,单行法规定还有司法解释都依赖于这个骨架,尤其是民法通则第106条第二款和第三款,构建了侵权责任的一般条款。
第三节中又列举了各种详细的侵权责任类型以及民事责任的承担方式。
那除民法通则以外,还有较多的单行法律中,涉及到侵权责任法的规定,这里只是不完全列举,列举的有产品质量法,关于产品责任的规定,还有消费者权益保护法的有关规定。
道路交通安全法里面关于道路交通事故的规定。
铁路法里面关于受害人面责条款的规定,比如说在铁路上面坐卧,行走等等,免除相关的责任。
此外环境保护法以及一些部门环境法,包括海洋环境法等等,对污染环境进行损害的民事责任也作出了更具体的规定。
这是不完全的列举,如果说要找一个完全的列举呢,去年年初的时候我出过一本书《侵权责任法原理》,大家可以把书后面的那几页复印下来,将所有的涉及到侵权责任法的条文以及它所在的位置,它的意义都进行了一遍梳理。
这是法律中的规定。
下面我们看看还有行政法规中有规定,现在主要是医疗事故处理条例有关医疗事故的侵权责任的规定,当然这是源于过去的医疗事故处理办法,后来进行了较大的修改,主要是在患者一方与医院一方的利益平衡做了重大的调整。
此外最高人民法院在证据规则里面对于举证责任也做出了相应的规定。
这是在这样一个案件中由医院一方来对没有过错或没有因果关系进行举证,等等。
此外呢,还有已经废除的道路交通处理办法也对赔偿作出了规定,尽管是个已经废除的行政规章。
但是它在我们侵权责任法的发展当中,却占有很重要的位置。
这就是它第一次详细的规定了赔偿的各个项目以及计算标准,这一个行政规章的经验为后来的一些司法解释,关于人生损害赔偿的司法解释,关于逐渐的人生损害赔偿的司法解释和后来的道路交通法的立法所接受,这一个道路交通处理办法尽管已经废除了,今年5月1号开始不再使用了。
但是它在我们侵权法的发展上确实占有很重要的地位。
此外,还有关于空难赔偿的办法,大家知道今年刚刚调整过,过去是6万块钱,今年调整为40万。
那么我们中国人已经比以前值钱很多了,如果说是在飞机上摔下来摔死的话。
但是这只是适用于机上的空难,但如果飞机摔下来把地上的人摔死是不适用的。
那么大家可能会笑,地上的人应该赔多一点还是少一点,应该赔多一点,为什么呢?
因为机上的人买机票的时候就可以买保险,因为你知道赔偿额是40万,如果你觉得你自己生命很重要的话,你还可以买不少于40万但不多于200万的人身损害空难保险,那么就说你还可以买200万的保险。
但是在地上的人是飞来的横祸,你根本不可预期什么时候飞机掉下来,所以出意外时就不可能有机会买这样的空难保险。
此外大量的侵权责任法律规则存在于司法解释中。
那么昨天杨立新教授是否给大家作过一个整体的描述,其中最重要的包括人身损害司法赔偿解释精神损害赔偿的司法解释,关于建立逐渐的人身损害赔偿的损失,还有关于一系列名誉权损害的解释、解答还有一些批复,等等。
总体来看,我们有很多侵权责任法的规范,但这个法律规范是不同效力,不同层次的法律规范。
但是呢,十分的分散,十分的零碎,而且呢还有好多相互矛盾的地方,在司法解释与法律之间,司法解释相互之间这种情况尤为明显。
已经建立起了大致的侵权责任法的法律体系,但是它的完善是需要费很多功夫的事情,那么今天正在起草的法典将会努力地完成这一工作。
下面看看最近几年来立法部门所进行的一些活动,这基本上是一个共识,就是侵权责任法属于民法解释的一部分,这点基本上没有争议。
哪怕当年在民法和经济法混乱的时候也没有谁说侵权法是经济法的一部分,他可能会说合同法是经济法的一部分,会说知识产权法尤其是工业产权法和商法是经济法的一部分,但谁也没说过损害赔偿侵权责任是经济法的一部分。
所以它是民法的固有领域,当然它不仅包括侵权法,即使是在争议很激烈的时候,那些比较慷慨的经济法学家们跟我们说,婚姻法和家庭法是你们的,你们去搞婚姻法和家庭法就可以了,用不着跟我们争合同法。
这个故事现在一看就很遥远了,是不是?
实际上在我看来还是很近的,因为那个时候,我正好在人大上研究生,22年前。
我们的导师经过他们抗争给我们留下了一个赖以谋生的领地,就是民法中的财产法。
实质上在1999年,合同法公布以后,全国人大常委会的主要领导就有一个想法,在紧锣密鼓地指定民法典。
在指定民法典优先还在指定物权法,他们曾经举棋不定,有时候希望民法典除合同法的其他部分起头并进的开展立法工作。
但是后来呢,有一些调整,说这样的批发模式在我们国家不太现实,有一些部分还比较困难,还有些人认为一两千条的民法典让谁写也是困难的,因为我们国家的人民代表大会,大家也知道,它才开十来天会,每天还要审查这么多报告,法院的报告,检察院的报告,还要批准国民经济计划。
它实际上用来审查法律的时间很短民法典是根据宪法和立法法律规定的,它是需要全国人民代表大会审查通过的,不是由常委会审查通过的。
因此后来又发生了一些转向,就这样一边一边地做,物权法就走在了前面。
有关物权法从去年年底到今年年初的一场争论呢,大家可能很熟悉。
99年在这样立法部门的部署下面,就开始了民法典除合同法以外的起草工作。
但是是王汉斌副委员长邀请了一些人作为专家组的成员,通常说的有9个人,现在有些成员还经常参与活动,有一些就拒绝参与了,比如说梁慧星教授就专门发表了一个“三不主义”的宣言,不参加立法活动,不参加学术会议,不参加中国法学会的活动。
这些小组成员还包括江平教授、王家福教授、王利明教授以及王保树教授,另外还有一些人大法工委和最高法院推下来的一些资深的实务专家,他们参与了前期的合作。
当时人大法工委做了一些委托,就将民法典的这一部分或那一部分分别的委托中国社会科学院法学研究所和中国人民大学民商事法律科学研究中心,其中物权法委托给梁慧星教授领导的工作机构,侵权责任法,知识产权法委托的是中国人民大学王利明教授。
到2002年3月,大概是20号召开了第一个侵权责任法知识的会议,那么讨论的基础是王利明教授领导的小组起草的侵权责任法的一个草案。
详细的记录可以在中国民商法网站上查到。
那么在这次讨论以后,提了很多的意见,法工委根据这些意见,尤其是民法通则已有的规定,就起草了自己的民法典侵权责任法编的草案。
这一草案一直到12月连同民法典的其他部分一起提交给人大常委会讨论,大概是12月17号。
这个讨论实际上是走了一个过场。
并没有进行任何实质意义上的讨论,为什么要走过场呢?
因为李鹏委员长领导的第九届全国人民代表大会即将任期届满,他希望在这届有所作为,通过民法典的某些部分,完成了合同法,但是其他部分并没有很快的指定出来。
方方面面的原因很多,很难说是哪一个人的原因。
那么他在即将卸任之前呢要召开一次会议,将民法典草案拿到人大常务会去讨论,表示已经进入了正式的立法程序,不再是草案准备阶段,而是在审议阶段。
已经启动了这个程序,显得更多的是形式意义,某种程度上来是也有一些政绩意义。
这个事情很快就过去了,到了03年,常委会换届。
工作方法进行了调整,认为民法典的整体推进有困难,接下来就要了04年,05年的物权法草案以及其全民讨论等等这样一系列的故事。
但进入05年以后,法工委满以为物权法的草案要告一段落,认为已经搞得差不多了,应该要启动侵权责任法的起草工作。
因此在05年7月份就开始认真的准备,邀请了德国六七个优秀的司法学家来做专场报告,这报告不对外,我们学者好象就去了我一个人,主要是解答疑难问题,我们的学者或立法部分搞不清楚的问题,看看德国的理论是什么,实践是什么,类似于咨询会。
不是一个真正意义上的报告会,他写讲一段,然后就提问,可能提了50多个问题。
他们就分别作出回答,他们来了一个联邦政府的资深法官。
在年底12月初的时候,法工委又派出专门的考察团,到欧洲大陆的主要国家去考察,还到了我们不太熟悉的一个法域西班牙,西班牙是怪怪的,它的侵权法主要规定在刑法典中,而不是规定在民法典中,这里面呢,有某种联系,就侵权行为和犯罪行为有很多共同之处,这就是都是违法的。
它与合同不一样,合同是合法行为,多数情况下都要研究人的主观方面,以及因果关系,所以侵权法是界与民法和刑法之间的一个法律。
之所以把他归为民法还在于他的最后的民事责任,是前部损害,符合有偿价值规律,不是为了惩罚加害与一方。
因此在多数国家里将它归为民法里,而不是刑法。
主要理由还在于他的民事责任方式,犯罪与刑法、有期徒刑、无期徒刑差得很远。
这是立法部门我所参与或比较熟悉的立法活动。
他们还有一些活动,就是说像这样大规模的或者开了一些会议,没有那么多人参加。
这是立法部门做的工作。
与立法部门做这些草案准备,调研起头并进的是一些学者们在发挥着自己的聪明才智,写出了《民法典建议稿》,其中包含着侵权责任法的部分,这里主要有两个建议稿,第一个是中国人民大学民商事法律科学研究中心的建议稿,第二个是中国社会科学院法学研究所的。
前面我已经谈到关于侵权责任法的起草,学者建议稿受到委托的是人民大学民商事法律科学研究中心。
中国社会科学院法学研究所呢,没有在这一问题上得到委托,而只是在总则和物权法方面得到委托,但是在这两个中心,他们都完成了一个全面性的建议稿,一整部民法典的建议稿,他觉得自己差某一部分是比较遗憾的,既然做了,就将没有委托的一部分也做了。
那么我当时在社会科学院工作,参与的是社会科学院法学研究所的那项活动做得是一个没有委托的建议稿,是在2000年的时候开始,我们小组起草了产品责任法中的一些条文,还组织了人民大学以外的研究侵权法的专家,这个草案总共只有97条,大概分为这么几个部分关于侵权责任的一般规定,类似于侵权责任法的总则,接下来规定了自己的加害行为责任,自己行为责任。
第三部分规定了准侵权行为责任,物件资源损害的高度危险行为,等等这样的适用特别规则原则,或者是在构成要件方面有特别要求的这样一些侵权责任。
第四规定了侵权责任的种类和承担方式。
赔偿,怎么赔,赔多少,赔偿适用于哪些类别的案件。
除了赔偿以外,还有哪些民事责任方式,恢复原状,赔礼道歉,恢复名誉等等,这跟民法规则的134条有很多相仿的东西,这是社会科学法学研究院所做的建议稿。
那么在这之后不太久,王利明教授领导的民商事法律科学研究中心也提出了自己的侵权责任法的草案,这个草案条文比较多一些,有二百五十几条多两百七十几条不等,这主要是它经常变,说他有修改过很多稿,社科院的这篇稿子呢从发表以后就没有改变过,就固定下来,尽管它还是有很多。
就没有什么新的想法把这篇稿子改一下,就作为历史文献存在那个地方。
我们人民大学的这个稿子不断的修改,一直到05年左右正式定稿。
除了王利明教授以外,还有杨立新教授以及他所领导的一些年轻的学者参与了稿件的起草。
杨立新教授曾经跟我做过一个共同的演讲,有学生就提问,很尖锐的,说你们这两个稿子哪一个好一些,大家知道谁都不愿意说人家的稿子比自己的好,尽管自己的不一定是好的,对不对?
就是说你这个时候谦虚是比较少的。
但是呢还是要回答,我共用了三句话,我说法共委的稿子是最权威的,人大的稿子是最全面的,社科学的稿子是最科学的。
我想呢大家各得其所,皆大欢喜。
那么今天的评价还没有改变,还是这样的,尽管我现在是人民大学的教授,跟社科院法学组多少还有这样或那样的过结,但是对这个稿子的立场并没有改变。
除了这两个建议稿以外,还有一些其他的建议稿。
下面我们接着看立法中的问题,在立法的进程中通过这些讨论、研讨会达成了一些共识,但是呢还有一些分歧。
这样共识和分析呢可以列举一些加以说明。
首先关于法的名称,大家在多数文献里看到的,包括我们的书,都说是侵权行为法,或者侵
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