破产派生诉讼法律适用问题探讨.docx

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破产派生诉讼法律适用问题探讨

破产派生诉讼法律适用问题探讨

　一、破产派生诉讼的管辖 

　　破产即对丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。

①破产派生诉讼是指进入破产程序的债务人所涉及的民事诉讼。

　　从域外立法体例来看，大多数国家如日本、德国的《破产法》都规定，破产派生诉讼案件专属于《破产法》院管辖。

②我国《破产法》第21条规定：

“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

”可见，根据《破产法》的规定，破产派生诉讼不受地域管辖及级别管辖的限制，由受理破产申请的人民法院集中管辖。

即使诉讼标的不属于受理破产申请的人民法院管辖.该法院也具有专属管辖权，而不受级别管辖规定的限制。

③同时，为了破产案件统一归口审理的需要，《企业破产法》还以特别条款的形式突破了《民事诉讼法》关于管辖的规定。

因此，破产派生诉讼具有法定专属管辖的特点。

④ 

　　这里涉及这样一个问题：

如果破产案件由中级法院受理，那么是不是涉及该债务人的所有纠纷，甚至适合适用简易程序以及适用督促程序下发支付令的纠纷也必须由中级法院受理并适用普通程序审理呢？

笔者认为，对《破产法》第21条规定的细化理解也可以适用上述第4条的规定。

《民事诉讼法》第38条规定：

“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理的，应当报其上级人民法院批准。

”适用简易程序及督促程序的派生诉讼案件应属“确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理”的情况，因此可以适用上述指定管辖的规定，对这类案件由中级法院指定给基层院管辖也是有法律依据的。

　　对此，司法实践基本达成一致，最高法院相关讲话或讲座都认可。

　　虽然《破产法》第21条规定破产派生诉讼的受理法院是受理破产案件的法院，但是否由受理破产案件的审判庭受理的法律及相关司法解释都没明确。

全国各地法院的惯例均是分散由受理破产案件法院的各个不同的审判庭审理。

属于哪个业务庭受理案件的类型，就由哪个庭审理。

因为破产派生诉讼往往数量众多，集中由受理破产案件的审判庭受理一般难以完成办案任务。

二、破产派生诉讼中诉讼主体的确认 

　　有关债务人的民事诉讼中，债务人一方的诉讼主体资格如何确认长时间以来实务中掌握一直比较混乱。

有的把债务人列为当事人；有的把管理人列为当事人；有的法院对以债务人为当事人的起诉指导当事人列管理人为诉讼主体；有的法院对以债务人为当事人的起诉以主体不当为由不予受理或驳回起诉。

　　管理人指破产案件受理后依法成立的，在法院指导和监督下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。

旧《破产法》下该机构是破产清算组。

《破产法》规定了三种形式的管理人，即：

中介机构管理人、个人管理人及清算组管理人。

⑤从形式上看，管理人作为一个独立组织，在破产清算的司法实践中，拥有公章，直接以自己的名义向债务人的债务人催收债务，依据债权人会议决议向债务人的债权人分配财产等。

管理人的法律地位或主体资格似乎等同于债务人的法律地位或主体资格。

从这个意义上讲，在破产程序进行中，有关债务人的诉讼将管理人列为诉讼主体并无不当。

　　但实质上这种作法是有悖法理且违反法律最新规定的。

在有关债务人的诉讼中管理人仅仅是代表债务人参加诉讼，其本身不应列为当事人。

　　企业法人进入破产程序（包括公司进入解散清算程序）后，法人本身并未终止。

企业法人终止必须具备两个要件，一个是依法清算（包括解散清算和破产清算）完毕，这是实质要件；另一个是依法办理注销登记，这是形式要件。

企业法人进入破产程序仅仅是有些法人不能进行与清算无关的经营性活动，而有些法人在被宣告破产前在符合一定条件，履行相关程序后还可以继续经营。

依据《破产法》第61条、第25条第一款第（五）项及第26条规定，在破产宣告前，依据能否使破产财产得到保值增值，能否尽可能实现破产财产价值最大化及最大限度地满足债权人的债权清偿要求，债权人会议决定继续或停止债务人的营业；在第一次债权人会议召开之前，管理人经人民法院许可决定继续或停止债务人的营业。

不仅破产清算程序如此，在重整及和解程序中，只要债务人不符合转入破产宣告的条件，未被宣告破产，在符合法定条件的情况下，债务人可自行营业。

只是在破产宣告后，破产人无权再继续进行原来企业营业执照中确认的各项经营活动，而只能被动地等待其财产被管理人变卖以后分配给债权人，直至其法律人格消灭。

既然进入破产程序的企业法人本身并未终止，而且其中部分债务人还可以继续营业，它的诉讼主体资格当然没有消灭。

　　类似于企业进入破产程序前的法定代表人或董事会这些企业内部机构，管理人实质是债务人的代表机关和执行机关。

《破产法》第25条第一款第（七）项明文规定管理人代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。

这里法律规定的是“代表”债务人参加诉讼。

如管理人以自己的名义进行诉讼不符合代表诉讼的条件。

　　管理人从事民事活动，如催收债权或承认债务不是出于维护自身利益，目的在于完成破产清算事宜，其行为所产生的法律后果由债务人承担。

管理人为执行清算事务而实施民事法律行为需要对外承担民事责任时，其财产来源只能是破产财产。

在有关债务人的民事纠纷中，如果以管理人为诉讼当事人，就会出现这种情况：

本来应由债务人承担的民事责任却让管理人承担了。

因为判决只能判当事人承担责任，而不能判案外人承担责任，此时债务人是案外人。

这显然不当。

如果这样，恐怕没等债务人破产清算完毕管理人已先破产了。

　　所以说有关债务人的民事诉讼列管理人为当事人法理上讲不通，也不符合法律规定。

　　造成实务中把管理人确认为当事人这种状况有其立法上的原因。

上世纪八十年代施行的《民法通则》、《民事诉讼法》司法解释对法人的解散、撤销、清算及终止等不加区分，笼统地规定涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以以自己的名义参加诉讼。

应该说这就是长期以来实务中把清算组列为当事人的根本原因。

在当时的计划经济状况下对于解散和终止等混同带来的问题并没有体现，法律这样规定也有其历史原因。

　　但这种状况2000年后就已经改变了。

最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事地位如何确定的复函（法经[2000]24号函）规定，“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。

企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。

因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。

”最高人民法院《公司法》司法解释

（二）第10条规定：

“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。

公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼。

” 

　　《破产法》第24条规定：

“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

”对于上述法律规定的机构管理人，由管理人负责人代表债务人参加诉讼。

个人管理人则由作为管理人的自然人代表债务人参加诉讼。

　　对于债务人法定代表人栏目的写法实务中也掌握不一。

有人写成“法定代表人：

××”；有人写成“诉讼代表人：

××”。

在去年最高法院召开的《破产法》座谈会上，奚晓明副院长讲话中涉及这个栏目时使用的是“诉讼代表人”。

⑥笔者认为表述为“诉讼代表人”比较合理。

因为在债务人被注销前，企业的法定代表人仍留任，其与管理人负责人不是一人。

如果该栏目写成“法定代表人”容易造成混淆。

三、破产派生诉讼中的诉讼中止 

　　《破产法》第20条规定：

“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

”这条规定并不难理解。

实务中存在的问题是：

普遍执行了该条的前半部分，即及时中止了已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，但却忽略了后半部分，即在管理人接管债务人的财产后，诉讼或者仲裁不及时恢复审理，导致破产派生诉讼长期搁置。

　　依据《破产法》规定，法院裁定受理破产申请后，应当同时指定管理人，由管理人管理处分债务人的财产。

但管理人从法院指定到实际接管债务人的财产，即对债务人的财产实际控制，仍然需要有一个时间上的过程，不可能一经指定即取得实际的控制。

这样一来，从法院指定管理人到管理人实际接管破产财产之间存在一个时间上的空隙。

一方面，从法律上来讲，这段时间管理债务人财产的责任已经转移到管理人身上；另一方面，在管理人实际接管之前，债务人的财产仍然被债务人原有的经营管理人员所控制。

这就难以避免产生在这段时间内通过诉讼或仲裁方式处分债务人财产的情况，从而损害债权人的合法权益。

因此，在破产申请受理后，有必要规定暂时停止对债务人的诉讼或仲裁。

　　但应该强调的是中止的截止时间是管理人接管财产。

只要管理人接管了债务人的财产就应该恢复审理。

而从破产案件受理到管理人接管财产应该是短暂的过程。

　　这也涉及《破产法》的一大变化。

在《<破产法>（试行）》下，相当于管理人的清算组是在宣告破产而非受理破产时成立。

《<破产法>（试行）》规定的是宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。

这就是《<破产法>（试行）》模式下，多数案件受理后几日之内甚至同时就宣告破产的原因所在，其目的是尽快成立清算组接管破产财产。

　　《破产法》第27条、第130条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。

管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

据此，管理人怠于履行接管职责，造成相关损失是要承担相应责任的。

所以管理人通常主观上会及时接管债务人财产。

法院受理破产同时指定管理人，管理人及时接管债务人财产。

所以从破产案件受理到管理人接管财产应该是很短暂的过程，破产派生诉讼不应长期搁置，一旦管理人接管了财产，破产派生诉讼就应立即恢复审理。

四、结论 

　　虽法律未明确规定破产派生诉讼案件专属于受理破产案件的法院管辖，但《破产法》以特别条款的形式突破了《民事诉讼法》关于管辖的规定，其实质确定了破产派生诉讼专属管辖的属性。

　　企业法人进入破产程序后，法人本身未终止。

其诉讼主体资格并未消灭，有关该企业法人（债务人）的民事诉讼应以该企业法人而非破产管理人为当事人。

　　破产案件受理后已经开始尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当中止，但在管理人接管债务人的财产后就应该及时恢复审理。

破产法的制度设计使得从破产案件受理到管理人接管财产的时间应该是短暂的。

将该类诉讼长期搁置是错误的。