司法考试基础复习《法制史》考点串联范文.docx

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司法考试基础复习《法制史》考点串联范文

2011年司法考试基础复习《法制史》考点串联

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　　一、法律思想

　　1、夏商的神权法思想

　　2、西周“以德配天，明德慎罚”。

德的要求：

敬天、敬祖、保民。

　　3、西汉中期以后“德主刑辅，礼刑并用”（董仲舒）。

　　4、宋代以后“明刑弼教”（朱熹）。

　　5、清末“中体西用”。

　　二、中国古代重要的民事立法

（一）周礼

　　1、基本精神：

“亲亲”（父为首）、“尊尊”（君为首）。

　　2、五礼：

吉礼（祭祀）、凶礼（丧葬）、军礼、宾礼、嘉礼（冠婚）。

　　3、礼刑关系：

“出礼入刑”;“礼不下庶人，刑不上大夫”的含义。

　　4、结婚：

原则（一夫一妻，同姓不婚，父母之命、媒妁之言）;六礼程序（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎）。

　　5、离婚：

七出（不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、口多言、盗窃）;三不去（有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵）。

　　6、继承：

身份（嫡长子继承制）;财产（诸子均分）。

　　7、契约：

买卖契约：

质（长券）、剂（短券）;借贷契约：

傅别;质人是专门管理契约的机构。

（二）宋代

　　1、婚姻：

婚龄的规定（男年十五，女年十三）;禁止五服以内亲属结婚（姑舅两姨兄弟姐妹结婚例外）;原则上禁止在任州县官与部下、百姓交婚;允许妻子在一定条件下离婚改嫁。

　　2、继承：

允许在室女享受部分继承权，遗腹子与亲生子享有同样的继承权;南宋绝户立继承人分为立继（夫亡妻在从妻）和命继（夫妻俱亡从其尊长亲属）。

　　3、契约：

买卖契约分为绝卖、活卖、赊卖;租、赁、借（对房宅的租赁）、庸、雇（对人畜车马的租赁）;负债（不付息的使用借贷）、出举（付息的消费借贷）。

　　三、中国古代重要法典的演变及其特色

　　1、“铸刑书”：

公元前536年;郑国;中国历史上第一次公布成文法的活动。

　　2、“铸刑鼎”：

公元前513年;晋国;中国历史上第二次公布成文法的活动。

　　3、《法经》：

李悝制定;中国历史上第一部比较系统的封建成文法典;盗、贼、网、捕、杂（淫、狡、城、嬉、徒、金六禁）、具（总则部分）。

体现了“王者之政，莫急于盗贼”的思想。

　　4、《曹魏律》：

18篇;将“具律”改为“刑名”，并置于律首;“八议”正式入律（源于西周，亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾）。

　　5、《晋律》：

20篇;在“刑名”后增加了“法例”;“准五服以制罪”（服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻;以卑犯尊，处罚愈重）;张斐、杜预为之作注。

　　6、《北魏律》、《南陈律》：

正式规定了“官当”制度，以官职折抵徒刑。

　　7、《北齐律》：

12篇;将“刑名”、“法例”合并为“名例”，置于律首;规定“重罪十条”（反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱）;为魏晋南北朝时期影响最深远的法典。

　　8、《开皇律》：

隋文帝;规定了“十恶”（谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、不道、恶逆、不孝、不睦、不义、内乱），注意与“重罪十条”区别：

去掉“降”，多了“不睦”，强调“谋”;封建制五刑（笞、杖、徒、流、死），以劳役刑为主。

　　9、《武德律》：

唐高祖;唐代首部法典。

　　10、《贞观律》：

确立了唐律的主要内容和风格;增设了加役流制度。

　　11、《唐律疏议》：

《永徽律》与《律疏》，元以后被称为《唐律疏议》，标志着中国古代立法的最高水平，是中华法系的代表性法典，最大特点为“礼法合一”。

　　12、《唐六典》：

首次规定法官回避制度。

　　13、《宋刑统》：

中国历史上第一部刊印颁行的封建法典;内容沿袭唐律，但篇下分门。

宋代还有编敕：

始于宋太祖，仁宗之前“律敕并行”，神宗以后“以敕代律”，神宗时设有“编敕所”。

　　14、《大明律》：

洪武二十二年形成名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局;洪武三十年最后定型。

　　15、《明大诰》：

与《大明律》具有同等法律效力;重典治吏。

　　16、《大清律例》：

中国历史上最后一部封建成文法典;颁布后，律文不再变化，乾隆十一年定制：

条例五年一小修，十年一大修。

　　17、大清会典：

清朝康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪“五朝会典”;从《乾隆会典》开始，典、例分编。

四、中国古代重要的司法原则

　　1、西周：

狱（刑事案件）、讼（民事案件）;奴隶制五刑：

墨、劓、刖、宫、大辟（死刑的总称）;三刺（群臣、群吏、万民）;五听（辞、色、气、耳、目）。

　　2、秦：

（1）以身高确定刑事责任能力。

“甲小未及六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当?

不当论及赏（偿）稼”——《法律答问》;

（2）公室告（贼杀伤、盗，百姓必须告发），非公室告（子盗父母，父母擅杀、刑、髡子及奴妾，不得告发和受理）;（3）诬告反坐。

　　3、汉：

（1）上请：

始于汉高祖（“郎中有罪耐以上，请之”），到东汉时成为普遍特权;

（2）恤刑原则：

始于汉景帝（“年八十以上、八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之”）;（3）亲亲得相首匿原则：

正式确立于汉宣帝，以卑匿尊免罪;（4）《春秋》决狱：

“论心定罪”;（5）秋冬行刑（谋反大逆除外）。

　　4、唐：

区分公罪与私罪（公罪从轻）;自首免罪（附条件：

犯罪未发;不能“不尽”、“不实”;不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪;上缴或偿还赃物），自新减轻处罚;化外人原则（同一国籍的按其本国法，不同国籍的按中国法）;类推原则（举轻明重，举重明轻）;保辜制度;依法刑讯，众证定罪;三司推事（大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞）;三司使（大理寺评事、刑部员外郎、监察御史）;都堂集议制（死刑案件）。

　　5、宋：

折杖法（反逆、强盗等重罪除外）;配役刑（源于五代后晋天福年间，杖脊、配人、刺面）;凌迟（首用于五代时的西辽，北宋仁宗时使用，神宗熙宁以后成为常刑，南宋《庆元条法事类》将其作为法定刑）;提点刑狱司：

巡视州县，轻者立断，重者奏裁;翻异别勘;《洗冤集录》：

南宋，世界最早的法医学著作。

　　6、元：

四等人;蒙汉异法（蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理，汉人及南人的案件由刑部审理）。

　　7、明：

从重兼从新原则;重其所重（贼盗、钱粮），轻其所轻（风俗、礼教）;州县审结笞杖案件，省提刑按察使司审结徒刑案件，军流以上案件由中央决定;原告就被告;军民分诉分辖制;廷杖（明太祖朱元璋首用）;厂、卫干预司法。

　　8、清：

州县决定笞杖刑，督抚批复徒刑案件;会审：

秋审（地方上报的斩监候、绞监候案件），朝审（刑部判决的重案，京师附近斩监候、绞监候案件），结果分为情实、缓决、可矜、留养承嗣。

　　五、中国古代重要的刑罚和罪名

　　1、秦汉：

（1）徒刑：

城旦、舂（五年）;鬼薪、白粲（四年）;隶臣、妾（三年）;司寇、作如司寇（二年）;候（一年）;

（2）耻辱刑：

髡（去发）、耐（或完，留发）;（3）死刑：

“具五刑”。

　　2、唐：

六杀（谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀）;“六赃”（受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃），坐赃与职权无关。

　　3、明：

奸党罪（明太祖时期创设）;充军（终生充军和永远充军）。

　　六、中国古代司法机关的演变

　　1、西周：

大司寇。

　　2、秦汉：

廷尉;

　　3、监察制度开始于秦朝：

秦以御史大夫为首;西汉继续以御史大夫为首。

　　4、西汉武帝设司隶校尉（监察京师及邻近各郡）和刺史（监察各州）。

　　5、北齐时改廷尉为大理寺。

　　6、唐宋设大理寺（审判中央百官案件、京师徒以上案件、刑部移送的须重审的死刑与疑难案件）、刑部（复核全国徒以上案件，包括大理寺审理的和地方上报的，其中死刑还须报皇帝批准）、御史台，御史台分为台院（纠弹中央百官）、殿院（纠弹百官失礼行为）、察院（纠察州县）。

　　7、明清时的中央司法机构为刑部（审判）、大理寺（复核）、都察院，统称“三法司”。

　　七、中国古代重要的改革

　　1、商鞅变法：

改“法”为“律”;全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”主张，实行“轻罪重刑”、“不赦不宥”，鼓励告奸，实行连坐。

　　2、文、景帝改革刑制：

文帝改革（因缇萦为父上书而起;黥刑改为髡钳城旦舂;劓刑改为笞三百;斩左趾改为笞五百;斩右趾改为弃市），存在改轻为重的缺陷，景帝进一步改革（劓刑笞三百改为笞二百，斩左趾笞五百改为笞三百;笞三百改为笞二百，笞二百改为笞一百），并颁布《箠令》。

　　3、三国两晋南北朝：

（1）北魏太武帝时正式批准死刑复奏制度，为唐代的死刑三复奏奠定基础。

唐太宗将三复奏改为五复奏;

（2）宫刑被废除;北周首创流刑五等之制;死刑分绞、斩;规定了鞭刑和杖刑。

　　八、中国近代法制

（一）清末

　　1、变法修律：

以中体西用为指导思想;中华法系开始解体，为中国法律的近代化奠定了初步基础。

　　2、1908年颁布《钦定宪法大纲》（中国历史上第一个宪法性文件，“皇帝专权，人民无权”）;各省设谘议局和中央资政院（其性质不同于西方的议会组织）;1911年《宪法重大信条十九条》（武昌起义爆发后起草，缩小了皇权，但坚持“皇帝神圣不可侵犯”，未提人民权利）。

　　3、《大清现行刑律》：

1910年颁行，在《大清律例》的基础上稍加修改而成，是一部过渡性法典（取消六部体例，分30门;民事性质不再科刑;废除凌迟，增加新的罪名）。

　　4、《大清新刑律》：

1911年公布，未及施行;是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典（总则、分则;主刑、从刑，罪刑法定主义，缓刑制度），后附《暂行章程》。

　　5、1904年《钦定大清商律》是第一部商律.由商部起草后奏准颁行。

　　6、《大清民律草案》：

1911年完成，未正式颁行;中学为体，西学为用;总则、债、物权（松冈义正起草）、亲属、继承（修订法律馆会同礼学馆起草）。

　　7、司法机构的改革：

四级三审制;刑部改为法部（司法行政），大理寺改为大理院（最高审判机关）;审、检合署。

　　8、领事裁判权：

1843年英国在《中英五口通商章程及税则》中首先获得;被告主义原则。

　　9、观审制度：

原告是外国人。

　　10、会审公廨：

1864年清政府与英美法协议设立。

（二）民国

　　1、1912年《中华民国临时约法》：

中国历史上最初的资产阶级宪法性文件;民权主义;三权分立;责任内阁制;特别修改程序。

　　2、1913年“天坛宪草”：

北洋政府的第一部宪法草案;坚持责任内阁制，并限制总统任期。

　　3、1914年《袁记约法》：

总统制，军阀****全面确立的标志。

　　4、1923年《中华民国宪法》（“贿选宪法”）：

中国历史上首部正式颁行的宪法;规定了“国权”和“地方制度”。

　　5、1947年《中华民国宪法》：

规定的政体不伦不类。

南京国民政府立法的特点：

继受法与固有法混合;普通法与特别法并存（《动员戡乱时期临时条款》颁布于1948年）;立法与司法脱节。

九、罗马法

　　1、公元前450年《十二表法》：

罗马国家第一部成文法;诸法合体，私法为主，程序法优于实体法。

　　2、查士丁尼统一了市民法（共和国前期;仅适用于罗马市民;国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承）与万民法（共和国后期;适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间关系;所有权和债权）。

　　3、市民法的渊源包括罗马议会（民众大会，平民会议，百人团会议）的法律、元老院决议、裁判官告示、法学家解释;万民法的渊源主要是外事裁判官的告示。

　　4、五大法学家（盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯）法学著作与法律解释具有法律效力。

　　5、《国法大全》：

《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》（《法学汇编》）、《查士丁尼新律》，标志着罗马法达到了最发达阶段。

　　6、罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。

　　7、罗马法没有法人术语，但有了初步的法人制度：

社团法人和财团法人。

　　8、罗马婚姻制度经历了“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”演变。

　　9、罗马法的继承分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优先。

　　10、罗马法的债的原因：

契约;准契约;私犯;准私犯。

　　11、罗马法的诉讼程序：

法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

　　12、罗马法的复兴：

始于1135年《查士丁尼学说汇纂》原稿被发现;“注释法学派”到“评论法学派”。

　　十、英美法系

（一）英国

　　1、英国法的历史沿革：

（1）封建法律体系的形成：

普通法、衡平法、制定法;

（2）资产阶级革命后英国法的变化：

国会立法加强，确立议会主权原则，制定法地位提高;内阁成为最高行政机关;普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级含义;（3）现代英国法的发展：

立法程序简化，委任立法大增;选举制度进一步完善，基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举原则;社会立法和科技立法活动加强;欧盟法成为英国法的重要渊源。

　　2、普通法：

遵循先例（最基本原则），程序先于权利（最重要特征）。

　　3、衡平法：

遵循先例，与普通法冲突时优先。

　　4、制定法：

效力高于判例法。

　　5、高级法院：

上议院（实际上的最高法院）、枢密院司法委员会、最高法院（上诉法院、高等法院、皇家刑事法院）。

　　6、陪审制度：

英国是现代陪审制的发源地，陪审团的裁决一般不允许上诉，但法官可以撤销。

　　7、律师：

出庭律师、事务律师（可在低级法院出庭）。

（二）美国

　　1、1787年联邦宪法是世界上第一部近代意义上的成文宪法，宪法修正案是改变宪法的唯一方式。

　　2、美国的立法和司法双轨制。

　　3、联邦最高法院的司法审查权：

确立于1803年“马布里诉麦迪逊”案，宣告了联邦宪法的最高地位。

　　4、美国颁布了世界上最早的反垄断法。

　　5、美国刑法创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义引入刑法改革。

　　十一、大陆法系

（一）法国

　　1）法国在拿破仑时代形成“六法体系”：

宪、民、商、刑、民诉、刑诉。

　　2）1789年《****与公民权利宣言》：

第一次明确而具体地提出了资产阶级民主与法制的基本原则;奠定了法国宪政制度的基础;是多部法国宪法的序言。

　　3）1791年宪法：

法国第一部正式宪法;君主立宪;三权分立;积极公民、消极公民。

　　4）1875年宪法：

实施时间最长;资产阶级共和制;由三个宪法性文件组成;责任内阁制;参事院是咨议机关和最高行政法院。

　　5）1804年《法国民法典》：

个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉;权利平等、私有财产不可侵犯、契约自由、过失责任四大基本原则;资本主义社会第一部民法典，大陆法系的核心和基础。

（二）德国

　　1、封建时代的法律：

分散性和法律渊源的多元化是最基本的特征;《萨克森法典》是德国封建时代最著名的习惯法汇编;1532年《加洛林纳法典》是刑法典。

　　A、德国是经济立法和劳工立法的先导。

　　3、1896年《德国民法典》：

自由资本主义向垄断资本主义过渡时期（限制所有权绝对、限制契约自由、承认无过错责任）;第一次全面规定了法人制度;保留了浓厚的封建残余;逻辑严密、概念科学、用语精确。

　　4、1877年《德国法院组织法》确立了司法独立原则。

　　（三）日本

　　1、1889年“明治宪法”：

钦定宪法。

　　2、1946年“和平宪法”：

天皇成为象征;三权分立;责任内阁制;放弃战争权，仅保留自卫。